Primeiramente é de suma importância analisar o aspecto criminológico dos chamados "criminosos do colarinho branco", a expressão foi usada pela primeira vez pelo sociólogo Norteamericano Edwin H. Sutherland (criador também da teoria da associação diferenciada, cujo a proposta gira em torno de que a delinqüência não é o resultado da inadaptação dos sujeitos de classe baixa, senão da aprendizagem que individuos de qualquer classe realizam de condutas e valores criminais) quando de sua exposição perante a 'American Sociological Society' em 27 de dezembro de 1939, tal expressão foi utilizada para designar (à luz de uma perspectiva subjetivo-profissional) pessoas dotadas de um "status" social e respeitabilidade elevados, pessoas cujo os cidadãos comuns, muitas vezes até mesmo sabendo da atividade criminosa, faz questão de aparecer em fotos promocionais ao seu lado.
Para finalizar essa pequena introdução gostaria de citar 2 máximas latinas:
"obscurum vestis contegit ampla genus'" - com um bom traje se esconde uma má procedência.
"plebs bene vestitum stultum putat esse peritum" - a plebe considera sábio um idiota bem vestido
 |
| Edwin H. Sutherland |
Entre os chamados "white collar crimes" estão principalmente o delitos econômicos, ou seja, o conjunto de infrações que atentam contra a atividade interventora e reguladora do Estado na economia, para isso criou-se o chamado Direito penal econômico.
Primeiramente irei listar as principais caracteristicas deste Direito penal econômico:
----> A proteção de bens jurídicos coletivos, supraindividuais ou transindividuais;
----> Vitimização difusa
----> Os tipos penais em regra são de perigo ( seja concreto, seja abstrato)
----> Os crimes são incruentos
----> Escassa visibilidade
----> "Societas delinquere potest"
No presente estudo pretendo analisar especificamente a lei 8137 de 1990 ( lei dos crimes contra a ordem tributaria ) e para ser mais exato os artigos 1 e 2 da lei, que tratam da sonegação de tributos.
Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é , por lei, fornecida à Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Para entender o tipo penal temos que primeiramente nos aventurar no ramo do Direito tributário, é importante lembrar de que devedor é diferente de sonegador, e vamos para uma outra diferenciação de igual relevância:
A elisão é o fenômeno tributário por intermédio do qual o contribuinte, valendo-se de comportamentos lícitos, planeja e estrutura sua atividade empresarial de modo a reduzir ou suprimir sua carga tributária.
Ja a evasão é o conjunto de procedimentos ilícitos, para que o agente não pague ou pague menos tributos, a evasão conforme o caso caracteriza o crime de sonegação fiscal do artigo 1 ou 2 da lei.
A doutrina se utiliza de dois critérios para diferenciar elisão da evasão, o critério instrumental, segundo o qual, se o meio utilizado para não pagar o tributo é ilícito então será evasão como no caso de fraude em documentos; e o critério temporal, ou seja, leva em consideração o fato gerador do tributo, se a conduta tendente a não pagar for anterior a f.g. será elisão, se posterior haverá evasão.
A competência para julgar os crimes em tela vai depender do tributo sonegado, se o tributo for municipal ou estadual (IPTU, ISS, ITI), ou estadual (ICMS, IPVA, ITCMD), a competência será da justiça estadual, se se tratar de tributo federal a competência será da justiça federal, nos termos do artigo 109 IV da constituição da república, lembrando que se um agente sonega tributos estaduais e federais haverá conexão, sendo assim, segundo a súmula 122 do STJ prevalecerá a competência federal, sem que haja qualquer ofensa ao pacto federativo.
Trata-se de crime próprio, por tanto o sujeito ativo exige uma qualidade especial, sendo nesse caso a condição de contribuinte, porem o delito admite coautoria e participação de outros contribuintes ou não, como por exemplo um contador.
No caso de tributo sonegado por pessoa jurídica, o que é mais comum e mais prejudicial para a sociedade, será responsável a pessoa física por traz da p.j. segundo consta no artigo 11 da lei:
Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade
Nesse quesito surge a questão, deve o MP nos crimes praticados por intermédio de PJ, estabelecer na denuncia, de forma expressa, a função ou o papel de cada um dos sócios?
Uma primeira posição alega que sim, sob pena de inépcia da denuncia, pois viola a ampla defesa e o contraditório, já uma segunda posição defende que o MP pode denunciar a todos os sócios com base no contrato social, deixando a cargo da instrução penal para delinear as funções, é o que acontece nos crimes de autoria coletiva, tal denúncia é chamada por Eugenio Pacelli de denúncia geral e não se confunde com denúncia genérica, posição ao meu ver mais adequada, uma vez que não prejudica a defesa pois essa durante a instrução processual poderá afastar o dolo do agente, quando o sócio não tem poder de controle na sociedade.
Vale lembrar que tanto o artigo 1 quanto o 2 da lei, são normas penais em branco homogênias ou em sentido amplo, pois exigem complementação de um ato normativo da mesma esfera hierarquica, como por exemplo a definição de tributo que está no CTN.
Em relação ao procedimento administrativo-fiscal, decidiu o STF na súmula vinculante número 24: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo" , ou seja, é necessária a preclusão definitiva do procedimento administrativo-fiscal para que se tipifique o crime do artigo 1, sendo essa preclusão uma condição objetiva de punibilidade, fato o qual não é necessário para a caracterização do artigo 2 da lei, já que trata-se de crime formal ou de mera conduta ( há discussão doutrinária, mas prevalece o entendimento de que se trata de crime formal).
Agora vem o que considero o maior erro em relação a esses crimes, a lei número 9964/2000 chamada lei do REFIS (recuperação fiscal), trouxe em seu artigo 15 uma ampliação de benefícios aos sonegadores, uma vez que esses eram agraciados com uma causa extintiva de punibilidade se o débito fosse quitado até o recebimento da denuncia, a lei do REFIS acrescentou uma causa de suspensão da pretensão punitiva enquanto a PJ relacionada ao agente estiver incluída no REFIS (desde que a adesão ao programa tenha ocorrido até o recebimento da denúncia), como se não bastasse, a lei 11.941/09 (lei do REFIS da crise) trouxe uma segunda causa de suspensão da pretensão punitiva do Estado desta vez possibilitando o parcelamento da dívida do sonegador.
Sendo assim pode o agente investir seu dinheiro sonegado fazendo com que ele renda, enquanto vai pagando as prestações com esse rendimento, concluímos por tanto que a lei fez com que "o crime compense".
É revoltante ver que em nosso país o legislador a todo momento "invente" maneiras de beneficiar os poderosos, criminosos que através de suas condutas corrompem todo o resto da sociedade, que enfraquecem o Estado fazendo com que este tenha extrema dificuldade em cumprir seu papel principal, o de promover os Direitos Fundamentais do ser humano.
Nenhum comentário:
Postar um comentário