quinta-feira, 15 de dezembro de 2011

Teorias unitárias da pena - A dialética unificadora de Roxin e o garantismo de Ferrajoli



     Dando continuidade a abordagem anterior, partimos para as modernas teorias justificadoras da pena:

    3 - Teorias Unitárias ou Mistas


        São chamadas unitárias pois tentam unificar todas as teorias de forma a eliminar sua antinomias, aqui entram as ideias de Roxin e Ferrajoli.

    3.1 - Teoria Dialética Unificadora de Claus Roxin


         Ensina Roxin que para justificar o Direito de punir devemos separar 3 momentos distintos:

    A)  A ameaça (cominação legal em abstrato)

    Para o autor deve-se primeiramente fazer uma análise dos fins cometidos constitucionalmente, já que os limites do Direito Penal são os limites do próprio Estado.

        Partindo de uma ideia de um Estado Democrático de Direito que é o modelo mais utilizado pelos países modernos, tem-se a dignidade da pessoa humana como principal freio do poder estatal, e vislumbra-se o Direito Penal como última ratio, ou seja, subsidiário, devendo agir somente para tutela dos bens jurídicos de maior relevância para a vida em sociedade (Princípio da Fragmentariedade).

       Portanto, podemos concluir que nesse momento tem o Direito Penal a função de Prevenção Geral Subsidiária.

    B)  A imposição (aplicação)

           Consiste na fase de individualização Judicial, é a aplicação da pena no caso concreto, nesse momento podemos vislumbrar a prevenção específica já que o fim da pena será a ressocialização do indivíduo, porém, segundo bem assevera Roxin, não é uma prevenção específica idealizada por Enrico Ferri, já que a pena deverá ser limitada pela culpabilidade. Portanto, a função não é exclusivamente de prevenção específica.

           Paulo Queiroz de forma brilhante conclui as ideias de Roxin com relação aos 2 primeiros momentos: "(...) a pena tem por finalidade a proteção subsidiária e preventiva, tanto geral como individual, de bens jurídicos e de prestações estatais, por meio de um processo que salvaguarda a autonomia da personalidade e que esteja limitado pela medida da culpa."

    C) A execução da pena

        Aqui podemos dizer que a função da pena é exclusivamente de reintegração social, ou seja, a prevenção especial; porém, assevera Roxin que aqui deve-se respeitar à garantia constitucional da autonomia da pessoa.

     Sendo assim proibido será o tratamento coercitivo que interfira na estrutura da personalidade, mesmo que de eficácia ressocializante, por exemplo, a castração de delinquentes sexuais.

        Finalizando as ideias de Roxin bem disserta Paulo Queiroz : " Em suma, a finalidade essencial da pena é proteger, por meio da prevenção geral, especial e subsidiariamente, bens especialmente importantes".

Luigi ferrajoli

    D) O Garantismo de Luigi Ferrajoli

       Para Ferrajoli a prevenção geral negativa é a única capaz de legitimar a intervenção estatal, porém, para ele essa prevenção geral negativa não é apenas no sentido de prevenção de futuros delitos, mas sobretudo a prevenção de reações informais da sociedade contra o infrator (a chamada "justiça pelas próprias mãos") e a violência Estatal arbitrária. 
      
       O autor inspirado nas ideias iluministas bem assevera que um fato delituoso que cause repugnância nos indivíduos em geral, será punido de um jeito ou de outro, nesse ponto entra o Direito penal para colocar as "regras do jogo".

       Nesse ponto entra o garantismo em si, pois vem o Direito penal trazer regras fundamentais de respeito a dignidade humana na persecução criminal.

        Ferrajoli frisa a importância de um Direito penal mínimo pautado em regras garantistas (tradição liberal iluminista) como legalidade, lesividade, ampla defesa etc

          Ferrajoli opõe-se a ideia de prevenção especial, para ele não cabe ao Estado reeducar o infrator, não é direito do Estado forçar um indivíduo a não ser "malvado", e embora todo cidadão tenha o dever de não infringir a lei, ele tem o Direito de ser interiormente malvado e de seguir sendo o que é.

     Paulo Queiroz de forma singular analisa a crítica feita por Zaffaroni em relação ao argumento iluminista ou utilitarista reformado de Ferrajoli: " Zaffaroni pretende justificá-lo diferentemente: o Direito penal, como programação da operatividade da agência judicial, deve premanecer, e inclusive ampliar seu âmbito, na medida em que a sua intervenção resulte menos violenta que as outras formas ou modelos efetivamente disponíveis de decisão de conflitos".

     Zaffaroni defende uma maior intervenção Estatal, porém, menos violenta, já ferrajoli baseado no iluminismo defende o liberalismo absoluto, o que resulta no afastamento do aparelhato Estatal. 

     BIBLIOGRAFIA

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razon: teoría del garantismo penal. Trad. Perfecto Ibáñez et al. Madrid: Ed. Trotta, 1995.

ROXIN, Claus. Derecho penal; parte geral. Madrid: Ed. Civitas, 1997

QUEIROZ, Paulo de Souza: Direito penal parte geral. - 7 ed., - Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas: deslegitimación y dogmática jurídico-penal. Bogotá: Ed. Jurídica de Chile, 1993

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