Podemos começar a abordagem frisando que a função do Direito Penal e principalmente o objetivo e os limites da pena tem sido tema dos mais controvertidos no meio jurídico.
Antes de entrarmos propriamente nas ideias mais modernas como a de Claus Roxin e a de Luigi Ferrajoli, devemos fazer uma breve consideração sobre as teorias "clássicas".
1-TEORIAS ABSOLUTAS
São consideradas teorias absolutas aquelas que vêem o Direito Penal como fim em si mesmo, sendo assim, não teria o Direito Penal função preventiva, ressocializadora etc.
O fim da pena seria simplesmente de retribuir um mal feito pelo agente, ou seja, função retributiva pura.
Tem como base a ideia das escolas clássicas da criminologia, partindo do pressuposto de que o criminoso não é fruto de um desvio social ou psicológico, ele age por livre arbítrio, por isso a pena seria o castigo pela sua escolha em praticar a conduta delituosa.
Temos como exemplo de teoria absoluta a teoria da retribuição moral de Kant, que defende ser a pena uma necessidade absoluta de justiça, um imperativo moral incondicionado.
Segundo Welzel explicando os ensinamentos de Kant: "as penas são em um mundo regido por princípios morais (por Deus) , categoricamente necessárias".
Com base no raciocínio lógico podemos dizer que o delito é uma negação do Direito, e a pena seria uma negação do delito, logo, a pena é uma negação da negação do Direito, seria assim uma afirmação do Direito. Simples e sem utilitarismos.
Teorias essas muito criticadas e muito perigosas na prática, já que não impõem limites a intervenção do Direito penal no caso concreto, tendo como consequência um Direito Penal Máximo, um Estado extremamente punitivista, usando da esfera criminal como meio para imposição da vontade das classes que estiverem no poder.
Para finalizarmos podemos dizer que referidas teorias são incompatíveis com os atuais formatos de Estado, tidos como Estados Funcionais, que encontram limites para a atuação, limites intransponíveis como a Dignidade da Pessoa Humana.
2-TEORIAS RELATIVAS
São teorias utilitárias, buscam um motivo para a imposição da pena. São teorias relativas:
2.1 - Teoria da Prevenção Geral Negativa
Parte do pressuposto de que todo crime tem uma motivação pscicológica, sendo assim a pena surge como um contra peso na balança, já que antes de praticar a conduta delituosa o agente "pesaria" a pena que poderia vir a sofrer, causando uma espécie de freio de consciência.
Para Feuerbach, um dos principais idealizadores da ideia de prevenção geral negativa, a pena teria dois momentos o da cominação - "a intimidação de todos como possíveis protagonistas de lesões jurídica" e o da sua aplicação - ''dar fundamento efetivo à cominação legal, dado que sem a aplicação da cominação, tal seria ineficaz".
Segundo Roxin essa teoria mantém as mesmas críticas em relação às teorias absolutas pois não define o âmbito de atuação Estatal na reprimenda.
2.2 - Teoria da Prevenção Geral Positiva
Entre os defensores dessa linha de pensamento temos que destacar a ideia formulada por Gunther Jakobs.
Jakobs desenvolveu o chamado "Funcionalismo Sistêmico" do Direito penal, qual seja, a pena tem a função exclusiva de se auto afirmar, mais precisamente afirmar a validade do sistema.
Para Jakobs a pena serve para orientação das ações e institucionalização das expectativas. De certa forma repercute também como função geral negativa, pois assegura a validade da norma, a função principal seria prevenir os efeitos negativos que a violação da norma acarretaria para estabilidade do sistema.
Jakobs utilizou-se de referida teoria para servir de base para elaboração de seu mais famoso trabalho, o "Direito Penal do Inimigo" (tema abordado em outra dissertação).
A teoria de Jakobs muito se assemelha às teorias absolutas, por isso traz consigo todas as críticas de referidas teorias e ainda segundo cita Paulo Queiroz: "Não se trata de uma perspectiva instrumental, mas simbólica, uma vez que o Direito já não serve primordialmente ao homem, que se reduz a um subsistema físico-psíquico, mas ao sistema, pois o Direito não se presta assim à solução de conflitos, nem à proteção de bens jurídicos".
2.2 - Teoria da Prevenção Especial
Baseado nas ideias da escola positivista defendida por Garofalo, Ferri e Lombroso, todo criminoso tem um motivo que o levou a agir de forma contrária ao Direito.
Para referida teoria, o Direito penal pretende, em última análise, a conversão do delinquente num homem de bem. O fim principal da pena é a não reincidência.
É uma linha de pensamento tanto quanto perigosa, apesar de limitar a atuação do Estado para casos em que há verdadeira necessidade de atuação (Ex : o chamado criminoso ocasional da classificação de Ferri não haveria necessidade de encarcerização para tratamento, bastaria uma mera advertência ), não haveria limites para as penas, uma vez que indívíduo só seria liberado se constatado que não voltaria a delinquir (função de inocuização).
BIBLIOGRAFIA
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razon: teoría del garantismo penal. Trad. Perfecto Ibáñez et al. Madrid: Ed. Trotta, 1995.
FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal. Trad. Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1996.
ROXIN, Claus. Derecho penal; parte geral. Madrid: Ed. Civitas, 1997
JAKOBS, Gunther. Derecho penal; parte geral - fundamentos y teoria de la imputación. Trad. Joaquim Cuello Contreras e Jose Luis Serrano Gonzalez de Murillo. Madrid; Marcial Pons, 1995.
QUEIROZ, Paulo de Souza: Direito penal parte geral. - 7 ed., - Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011.
WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Trad. J. Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pérez. 4. ed. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1993.
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