Muito se fala nos dias de hoje, sobre o aumento da criminalidade, a mídia em geral busca incansavelmente expor o fato delituoso e o criminoso, promovem discussões grotescas sobre segurança, onde todos querem dar suas opiniões como se especialistas fossem.
Na maioria das vezes recai sobre o Direito penal e processual penal, a culpa da crescente “onda de crimes” em nossa sociedade, críticas ligadas a um possível excesso de garantias existentes em nosso ordenamento.
A fim de acabar com as praticas criminosas propõem sempre soluções ligadas a neocriminalização ou neopenalização, ou seja, endurecimento de penas já existentes e criação de novos tipos penais.
Essa situação trouxe a tona diversas teorias antigarantistas, chamadas de Direito penal máximo ou “movimento lei e ordem”, teorias que propõem uma inflação legislativa, visam mostrar, que o Direito penal surge para resolver todo e qualquer tipo de conflito, tutela penal como “prima ratio”.
A população movida pelo medo e pela insegurança aceita que tais normas entrem em nosso ordenamento sem resistência alguma, normas sem nenhuma eficácia real, sendo verdadeiro simbolismo penal.
Os políticos aproveitando-se desta situação usam o discurso de “combate ao crime” para angariar votos, e aos poucos leis extremamente punitivistas vem sendo aprovadas, e nossas garantias fundamentais diminuídas.
Tal acontecimento vem sendo chamado de “movimento de lei e ordem”, que baseado no simbolismo penal, procuram através de leis inúteis, transmitir uma falsa idéia de segurança, quando na verdade elas apenas colocam em risco os Direitos de todos cidadãos.
O Direito penal não é e nem nunca será a solução para os problemas da sociedade, este deve ser tratado como ultima via de resolução dos problemas, ao contrário, transformaríamos o Estado Social em Estado penal.
Muito mais fácil é criar leis que aumentam a pena de um crime, endurecem o cumprimento de pena de outro, ou até mesmo que tipifique uma nova conduta, o difícil é pensar em soluções que possibilitem aos cidadãos uma educação de qualidade, uma alternativa de lazer, enfim, uma vida digna.
O Estado aos poucos vai deixando de possuir seu caráter social para se tornar exclusivamente repressor, situação inaceitável uma vez que a constituição de 1988 impõe ao Estado o dever de garantir um mínimo existencial ao individuo.
Abaixo elencamos algumas normas que ao nosso ver não resistiriam a uma análise de constitucionalidade mais rígida:
1) Prisão Preventiva: de acordo com o código de processo penal, a prisão preventiva serve para abarcar os crimes mais graves, dito, aqueles punidos com reclusão. Esta é a regra. Excepcionalmente, contudo, a preventiva caberá em crimes dolosos menos expressivos, ou seja, aqueles apenados com detenção, nos seguintes termos:
Art. 313 - Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:
I - punidos com reclusão;
II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;
III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no Art. 64, I do Código Penal - reforma penal 1984.
IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência
Interessa-nos porem analisar a primeira parte do inciso II, mas antes temos que conceituar a expressão “vadio”, conceito o qual foi trazido pelo artigo 59 da lei das contravenções penais (Decreto-lei número 3.688/41) é o seguinte:
Art. 59 - Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita
Voltando ao código de processo penal, no tocante a primeira parte do inciso II, caso o vadio pratique crime apenado meramente com detenção, e presentes o fumus bone júris e o periculum in mora, admite-se a decretação da preventiva. No pensamento dos ilustres doutrinadores Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, tal artigo traz uma possibilidade de tratamento mais áspero não por aquilo que o individuo fez, e sim pelo seu modo de vida, revelando um Direito penal voltado para o autor (Ferrajoli chama tais normas de normas penais constitutivas), e não para a conduta por praticada, numa seleção simples para o cabimento de uma medida tão agressiva quanto a preventiva, não resistindo ao filtro constitucional. (TÁVORA; ALENCAR, 2010).
2) Não aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes: em nossos tribunais, muitos são os defensores da não aplicação do princípio da insignificância no tocante a réus reincidentes, ou seja, um tratamento diferenciado para aquele considerado “perigoso”.
Voto vencido – Ministro Paulo Gallotti: No caso, mesmo se tratando do furto de um extintor de incêndio, avaliado em R$ 30,00, que foi subtraído do interior de um automóvel, após o arrombamento da porta, não há de se falar em mínima ofensividade da conduta, revelando o comportamento do agente certa periculosidade social e significativo grau de reprovabilidade, inaplicável, dessarte, o princípio da insignificância, destacando a circunstância de ser o recorrido reincidente na prática de crime contra o patrimônio. (REsp. 998.167/RS – 01/12/2008.)
Em relação a aplicação do princípio da insignificância na teoria do crime temos a teoria da tipicidade conglobante de Raul Eugenio Zaffaroni, que vamos explicar de forma simplificada pois ja foi objeto de postagem anterior: O fato típico é com posto de conduta (que abrange dolo e culpa desde o finalismo de Welzel), nexo causal, resultado (resultado material, uma vez que, a teoria naturalística prevaleceu, portanto apenas nos crimes materiais o resultado é exigido) e tipicidade. Esta tipicidade, por sua vez, é composta de dois elementos, a tipicidade formal (enquadramento do caso concreto à norma em abstrato) e a tpicidade conglobante, sendo esta a que nos interessa.
A tipicidade conglobante segundo Zaffaroni é composta pela conduta antinormativa (o direito penal não pode considerar típica uma conduta que outro ramo do Direito prestigie, por exemplo o estrito cumprimento do dever legal), e pela tipicidade material.
Tipicidade material na visão do penalista argentino é a lesão significativa ao bem jurídico tutelado, entrando aqui o principio da insignificância, pode-se concluir por essa teoria, que não tendo lesão significativa, esta excluída a tipicidade material, esta por sua vez exclui a tipicidade conglobante, que na sua falta exclui a tipicidade, que é elemento do fatop típico.
Nesse raciocínio, torna-se impossível a não aplicação do princípio em tela pelo simples fato de reincidência, já que a conduta nem se quer enquadra-se em um fato típico, sendo assim não se analisa elemento algum relacionado a pessoa do réu.
No sentido da utilização da teoria da tipicidade conglobante já temos precedentes na jurisprudência, como no julgamento do Recurso em Sentido Estrito número 469/RJ, 4 de janeiro de 2010, lembrando-se porem, que na ementa apresentada o réu não era reincidente:
“EMENTA OFICIAL: Recurso em sentido estrito. Processo penal. Imputação do crime definido no artigo 155, §§ 3º e 4º, inciso II, do Código Penal. Rejeição da denúncia. Pagamento integral da dívida decorrente da suposta subtração de energia elétrica. Manifesta dúvida sobre o dolo do recorrido. Princípio da lesividade. Ausência de tipicidade material, sem a qual não se verifica a tipicidade conglobante e, portanto, a tipicidade penal. Dúvida sobre a tipicidade da conduta do acusado que impõe o reconhecimento da ausência de justa causa para o exercício da ação penal.
Denúncia oferecida em razão da suposta prática do crime definido no artigo 155, §§ 3º e 4º, inciso II, do Código Penal. Rejeição. Decisão acertada. Ação que, para a configuração do injusto penal, deve estar orientada a uma finalidade reprovável. Pagamento da dívida decorrente da suposta subtração de energia elétrica que, portanto, instaura dúvida sobre o dolo do recorrido. Princípio da lesividade. Exigência da efetiva afetação ao bem jurídico, sem a qual não se caracteriza a tipicidade material e, portanto, a tipicidade conglobante, que condiciona, a seu turno, a tipicidade penal. Atipicidade da conduta. Indícios de autoria que se resumem ao fato de o recorrido ser o atual proprietário do estabelecimento onde se deu a fraude, porém desde pouquíssimo tempo antes da fiscalização por funcionários da Light. Ausência, pois de justa causa para o exercício da ação penal, que exige, além do juízo de probabilidade da autoria do crime, a certeza sobre sua ocorrência.” RECURSO DESPROVIDO. (RESE Número 469/RJ, Relator: Desembargador GERALDO PRADO)
No tocante ao motivo pelo qual alguns doutrinadores e juizes relutam em aplicar o princípio da insignificância para o réu reincidente, o jurista Luiz Flavio Gomes, aponta uma pequena diferença em relação ao princípio da insignificância e o da irrelevância penal do fato, segundo o autor, uma linha jurisprudencial reconhece o princípio da insignificância levando em costa o desvalor do resultado ou da conduta, uma outra linha analisa, além destes elementos, se são favoráveis as circunstâncias judiciais, tais como a culpabilidade, conduta social, personalidade do agente e etc.
Nessa linha de raciocínio, seria o princípio da insignificância um causa excludente de tipicidade, e a irrelevância da penal uma excludente de pena, em razão de sua desnecessidade no caso concreto, ficando impossível afastar o princípio da insignificância com apoio na periculosidade do agente ou sua reincidência.
Ainda em relação a reincidência, vale salientar que os ilustres penalistas Zaffaroni e Ferrajolli são contra qualquer agravamento de pena em virtude de reincidência, por se tratar de notória aplicação de bis in iden (dupla punição pelo mesmo fato).
3) Regime Disciplinar Diferenciado (RDD): O RDD foi inserido pela Lei nº. 10.792/2003, dando tratamento mais agressivo a determinados indivíduos estereotipados com o rótulo de perigosos, tendo caráter eminentemente neutralizador. O instituto em tela foi colocado na sub-seção “faltas disciplinares” da Lei de execuções penais (lei número 7210/1984, também conhecida como LEP), caracteriza verdadeira sanção disciplinar, tendo cabimento tanto aos presos provisórios quanto definitivos, o artigo 52 traz as características e as possibilidades de inclusão no RDD:
Art. 52 - A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.
§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
As críticas acerca do instituto são as mais variadas, tanto em razão da utilidade prática de tal instituto, quanto a suas hipóteses de cabimento, aqui nos interessa a análise das hipóteses de cabimento constantes no caput do artigo 52 e nos § § 1º 2º de tal dispositivo.
Permitir que a inserção em RDD se dê pela prática de crime doloso, materializando falta grave, sem sentença definitiva do delito, fere claramente a presunção de inocência, imagine-se que o agente seja submetido ao RDD, e depois absolvido da imputação pelo crime doloso que autorizou a sanção. Estaríamos diante de verdadeira antecipação de sanção, sem prévio julgamento.
Vale lembrar que a LEP traz em seu artigo 60, a possibilidade de que o administrador prisional decretar o isolamento preventivo do preso pelo prazo de até 10 dias, antes até mesmo de despacho judicial, caracterizando uma sanção cautelar sem anuência do judiciário, é o que alguns doutrinadores chamam de RDD Cautelar.
Analisaremos o § 1º com a sábia lição de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, Segundo os doutrinadores, permitir o RDD em razão de o preso representar alto risco para a segurança do estabelecimento prisional ou da sociedade é imputar o ônus da falência do sistema penitenciário exclusivamente ao detento. A indagação que se faz é a seguinte, o que seria esse alto risco? A sanção aqui seria motivada pelo o que o preso representa, e não pelo que ele realmente fez, vemos aqui um verdadeiro Direito penal do autor e não do fato. (TÁVORA, ALENCAR, 2010)
Os doutrinadores continuam suas criticas passando para o § 2º do dispositivo, segundo estes, a inserção no RDD pelas fundadas suspeitas de participação em organizações criminosa, quadrilha ou bando também merece reparos. Já que os supostos envolvimentos nessas organizações devem ser caracterizados na sentença condenatória, e não em fundadas suspeitas, senão poderemos cair no mesmo problema da primeira parte do caput do artigo 52
4) Mendicância: apesar de revogada pela Lei n° 11.983 de 2009, a contravenção de mendicância era um dos maiores exemplos de punição do agente pelo seu modo de vida, o legislador deixava claro neste dispositivo, a sua intenção de usar o Direito penal como forma de eliminação de classe social, ou seja, fazia do sistema penal uma maneira de “limpar a sociedade”, possibilitando que setores mais nobres da sociedade não precisassem conviver com a poluição visual causada pelos mendigos:
Mendicância:
Decreto Lei nº.3688/1941 Artigo. 60 - Mendigar, por ociosidade ou cupidez:
Pena - prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses.
Parágrafo único - Aumenta-se a pena de um sexto a um terço, se a contravenção é praticada:
a) de modo vexatório, ameaçador ou fraudulento;
b) mediante simulação de moléstia ou deformidade;
c) em companhia de alienado ou de menor de 18 (dezoito) anos.
Porém ainda hoje resiste a contravenção de vadiagem (Artigo 59 Decreto Lei nº. 3688/1941), a qual podemos também considerar como clara indicação de um Direito penal voltado para o autor, elegendo como inimigo as classes menos favorecidas economicamente, uma vez que em seu texto o dispositivo traz a expressão: “Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência...”, podemos assim concluir que um agente financeiramente privilegiado pode ser vadio, sem que o Direito penal venha lhe punir, enquanto a grande parcela populacional tida como “pobres”, de maneira alguma podem pensar em levar uma vida de vadiagem, pois assim estariam sujeitos a sanção penal (grifo nosso).
5) Lei da abate de aeronaves: A Lei 9614/1998 trouxe um novo § 2º ao artigo 303 da Lei 7565/1986 e deslocou o antigo § 2º para o § 3º, o texto do referido dispositivo ficou o seguinte:
Art. 303. A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou da Polícia Federal, nos seguintes casos:
I - se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim;
II - se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional;
III - para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis;
IV - para verificação de sua carga no caso de restrição legal (artigo 21) ou de porte proibido de equipamento (parágrafo único do artigo 21);
V - para averiguação de ilícito.
§ 1° A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado.
§ 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada.
§ 3° A autoridade mencionada no § 1° responderá por seus atos quando agir com excesso de poder ou com espírito emulatório.
Vemos nessa lei uma flagrante inconstitucionalidade, no dispositivo o legislador acabou por criar um caso de pena de morte no Brasil fora do permitido pela constituição: Artigo 5° XLVII - não haverá penas de morte: “salvo em caso de guerra declarada”.
E o pior, esta lei institui a execução extrajudicial, permitindo a condenação e a execução sumária de todos os passageiros de determinado avião, sem que haja ao menos o devido processo legal ou ampla defesa, pelo simples fato de serem considerados perigosos.
Estaria o legislador definitivamente instalando um permanente Estado de exceção?
De acordo com o Ministro da Defesa, José Viegas, a lei não se aplica aos aviões militares, mas aos aviões clandestinos civis, nacionais ou estrangeiros, suspeitos do tráfico de drogas e estes poderão ser derrubados, após o descumprimento de nove procedimentos, efetuados pela FAB (força aérea brasileira). O Ministro negou, peremptoriamente, que se trate de uma condenação à morte, sem julgamento, segundo ele trata-se de resistência à prisão e as aeronaves somente serão destruídas se os seus pilotos não obedecerem às ordens dos pilotos da FAB. Além disso, somente os aviões que estivessem transportando drogas seriam derrubados. (LIMA, Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/14654>)
É um absurdo pensar em tais argumentos, uma vez que, como iria se obter a certeza do transporte de drogas?E se estivessem com drogas, seriam os traficantes os “inimigos” a serem combatidos com procedimentos de guerra?
Fernando Lima, professor de Direito Constitucional da Unama, rebate tais argumentos da seguinte forma:
Os argumentos seriam ridículos, se não se tratasse de um assunto tão sério, porque seria o mesmo que afirmar que um automóvel cheio de passageiros deveria ser metralhado pelos policiais rodoviários, se o seu motorista não obedecesse à ordem de parar, para o competente exame da documentação, ou até mesmo do porta-malas, em busca de drogas. No entanto, se o motorista tentasse fugir, nem por isso poderia ser morto – o que às vezes acontece, embora não exista, ainda, uma lei autorizando -, porque a fuga, exceto mediante violência contra a pessoa (art. 352 do Código Penal), nem ao menos constitui crime. Aliás, mesmo que a fuga fosse tipificada como crime, não seria, certamente, punida com a pena de morte, proibida pela Constituição e considerada cláusula pétrea, que não pode ser alterada nem mesmo através de emenda constitucional. O Estado tem a obrigação de prender os suspeitos, não podendo matá-los. Evidentemente, poderá ocorrer que, no encalço do delinqüente, a autoridade policial seja obrigada a matá-lo, na hipótese de legítima defesa, caso o criminoso atente contra a vida do policial (art. 25 do Código Penal). (LIMA, Disponível em: <http://www.profpito.com/inabat.html>)
Podemos concluir dizendo que o legislador Brasileiro muitas vezes introduziu o “inimigo” (sugerido por Jakobs, exposto em postagem anterior) em nosso ordenamento jurídico, e nenhuma destas normas supressoras de Direitos e garantias fundamentais trouxeram resultados práticos.
BIBLIOGRAFIA
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 4 ed. Salvador: Podivin, 2010.
LIMA, Fernando. Inconstitucionalidade da Lei do Abate. Disponível em: <http://www.profpito.com/inabat.html> Acesso em 28 ago. 2010.
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