Ciências Criminais

Teorias unitárias da pena - A dialética unificadora de Roxin e o garantismo de Ferrajoli

2011-12-15T20:32:00.000-08:00

Dando continuidade a abordagem anterior, partimos para as modernas teorias justificadoras da pena:

3 - Teorias Unitárias ou Mistas

São chamadas unitárias pois tentam unificar todas as teorias de forma a eliminar sua antinomias, aqui entram as ideias de Roxin e Ferrajoli.

3.1 - Teoria Dialética Unificadora de Claus Roxin

Ensina Roxin que para justificar o Direito de punir devemos separar 3 momentos distintos:

A) A ameaça (cominação legal em abstrato)

Para o autor deve-se primeiramente fazer uma análise dos fins cometidos constitucionalmente, já que os limites do Direito Penal são os limites do próprio Estado.

Partindo de uma ideia de um Estado Democrático de Direito que é o modelo mais utilizado pelos países modernos, tem-se a dignidade da pessoa humana como principal freio do poder estatal, e vislumbra-se o Direito Penal como última ratio, ou seja, subsidiário, devendo agir somente para tutela dos bens jurídicos de maior relevância para a vida em sociedade (Princípio da Fragmentariedade).

Portanto, podemos concluir que nesse momento tem o Direito Penal a função de Prevenção Geral Subsidiária.

B) A imposição (aplicação)

Consiste na fase de individualização Judicial, é a aplicação da pena no caso concreto, nesse momento podemos vislumbrar a prevenção específica já que o fim da pena será a ressocialização do indivíduo, porém, segundo bem assevera Roxin, não é uma prevenção específica idealizada por Enrico Ferri, já que a pena deverá ser limitada pela culpabilidade. Portanto, a função não é exclusivamente de prevenção específica.

Paulo Queiroz de forma brilhante conclui as ideias de Roxin com relação aos 2 primeiros momentos: "(...) a pena tem por finalidade a proteção subsidiária e preventiva, tanto geral como individual, de bens jurídicos e de prestações estatais, por meio de um processo que salvaguarda a autonomia da personalidade e que esteja limitado pela medida da culpa."

C) A execução da pena

Aqui podemos dizer que a função da pena é exclusivamente de reintegração social, ou seja, a prevenção especial; porém, assevera Roxin que aqui deve-se respeitar à garantia constitucional da autonomia da pessoa.

Sendo assim proibido será o tratamento coercitivo que interfira na estrutura da personalidade, mesmo que de eficácia ressocializante, por exemplo, a castração de delinquentes sexuais.

Finalizando as ideias de Roxin bem disserta Paulo Queiroz : " Em suma, a finalidade essencial da pena é proteger, por meio da prevenção geral, especial e subsidiariamente, bens especialmente importantes".

Luigi ferrajoli

D) O Garantismo de Luigi Ferrajoli

Para Ferrajoli a prevenção geral negativa é a única capaz de legitimar a intervenção estatal, porém, para ele essa prevenção geral negativa não é apenas no sentido de prevenção de futuros delitos, mas sobretudo a prevenção de reações informais da sociedade contra o infrator (a chamada "justiça pelas próprias mãos") e a violência Estatal arbitrária.

O autor inspirado nas ideias iluministas bem assevera que um fato delituoso que cause repugnância nos indivíduos em geral, será punido de um jeito ou de outro, nesse ponto entra o Direito penal para colocar as "regras do jogo".

Nesse ponto entra o garantismo em si, pois vem o Direito penal trazer regras fundamentais de respeito a dignidade humana na persecução criminal.

Ferrajoli frisa a importância de um Direito penal mínimo pautado em regras garantistas (tradição liberal iluminista) como legalidade, lesividade, ampla defesa etc

Ferrajoli opõe-se a ideia de prevenção especial, para ele não cabe ao Estado reeducar o infrator, não é direito do Estado forçar um indivíduo a não ser "malvado", e embora todo cidadão tenha o dever de não infringir a lei, ele tem o Direito de ser interiormente malvado e de seguir sendo o que é.

Paulo Queiroz de forma singular analisa a crítica feita por Zaffaroni em relação ao argumento iluminista ou utilitarista reformado de Ferrajoli: " Zaffaroni pretende justificá-lo diferentemente: o Direito penal, como programação da operatividade da agência judicial, deve premanecer, e inclusive ampliar seu âmbito, na medida em que a sua intervenção resulte menos violenta que as outras formas ou modelos efetivamente disponíveis de decisão de conflitos".

Zaffaroni defende uma maior intervenção Estatal, porém, menos violenta, já ferrajoli baseado no iluminismo defende o liberalismo absoluto, o que resulta no afastamento do aparelhato Estatal.

BIBLIOGRAFIA

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razon: teoría del garantismo penal. Trad. Perfecto Ibáñez et al. Madrid: Ed. Trotta, 1995.

ROXIN, Claus. Derecho penal; parte geral. Madrid: Ed. Civitas, 1997

QUEIROZ, Paulo de Souza: Direito penal parte geral. - 7 ed., - Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas: deslegitimación y dogmática jurídico-penal. Bogotá: Ed. Jurídica de Chile, 1993

Teorias da pena - A legitimação do direito de punir

2011-12-15T20:22:00.000-08:00

Podemos começar a abordagem frisando que a função do Direito Penal e principalmente o objetivo e os limites da pena tem sido tema dos mais controvertidos no meio jurídico.

Antes de entrarmos propriamente nas ideias mais modernas como a de Claus Roxin e a de Luigi Ferrajoli, devemos fazer uma breve consideração sobre as teorias "clássicas".

1-TEORIAS ABSOLUTAS

São consideradas teorias absolutas aquelas que vêem o Direito Penal como fim em si mesmo, sendo assim, não teria o Direito Penal função preventiva, ressocializadora etc.

O fim da pena seria simplesmente de retribuir um mal feito pelo agente, ou seja, função retributiva pura.

Tem como base a ideia das escolas clássicas da criminologia, partindo do pressuposto de que o criminoso não é fruto de um desvio social ou psicológico, ele age por livre arbítrio, por isso a pena seria o castigo pela sua escolha em praticar a conduta delituosa.

Temos como exemplo de teoria absoluta a teoria da retribuição moral de Kant, que defende ser a pena uma necessidade absoluta de justiça, um imperativo moral incondicionado.

Segundo Welzel explicando os ensinamentos de Kant: "as penas são em um mundo regido por princípios morais (por Deus) , categoricamente necessárias".

Com base no raciocínio lógico podemos dizer que o delito é uma negação do Direito, e a pena seria uma negação do delito, logo, a pena é uma negação da negação do Direito, seria assim uma afirmação do Direito. Simples e sem utilitarismos.

Teorias essas muito criticadas e muito perigosas na prática, já que não impõem limites a intervenção do Direito penal no caso concreto, tendo como consequência um Direito Penal Máximo, um Estado extremamente punitivista, usando da esfera criminal como meio para imposição da vontade das classes que estiverem no poder.

Para finalizarmos podemos dizer que referidas teorias são incompatíveis com os atuais formatos de Estado, tidos como Estados Funcionais, que encontram limites para a atuação, limites intransponíveis como a Dignidade da Pessoa Humana.

2-TEORIAS RELATIVAS

São teorias utilitárias, buscam um motivo para a imposição da pena. São teorias relativas:

2.1 - Teoria da Prevenção Geral Negativa

Parte do pressuposto de que todo crime tem uma motivação pscicológica, sendo assim a pena surge como um contra peso na balança, já que antes de praticar a conduta delituosa o agente "pesaria" a pena que poderia vir a sofrer, causando uma espécie de freio de consciência.

Para Feuerbach, um dos principais idealizadores da ideia de prevenção geral negativa, a pena teria dois momentos o da cominação - "a intimidação de todos como possíveis protagonistas de lesões jurídica" e o da sua aplicação - ''dar fundamento efetivo à cominação legal, dado que sem a aplicação da cominação, tal seria ineficaz".

Segundo Roxin essa teoria mantém as mesmas críticas em relação às teorias absolutas pois não define o âmbito de atuação Estatal na reprimenda.

2.2 - Teoria da Prevenção Geral Positiva

Entre os defensores dessa linha de pensamento temos que destacar a ideia formulada por Gunther Jakobs.

Jakobs desenvolveu o chamado "Funcionalismo Sistêmico" do Direito penal, qual seja, a pena tem a função exclusiva de se auto afirmar, mais precisamente afirmar a validade do sistema.

Para Jakobs a pena serve para orientação das ações e institucionalização das expectativas. De certa forma repercute também como função geral negativa, pois assegura a validade da norma, a função principal seria prevenir os efeitos negativos que a violação da norma acarretaria para estabilidade do sistema.

Jakobs utilizou-se de referida teoria para servir de base para elaboração de seu mais famoso trabalho, o "Direito Penal do Inimigo" (tema abordado em outra dissertação).

A teoria de Jakobs muito se assemelha às teorias absolutas, por isso traz consigo todas as críticas de referidas teorias e ainda segundo cita Paulo Queiroz: "Não se trata de uma perspectiva instrumental, mas simbólica, uma vez que o Direito já não serve primordialmente ao homem, que se reduz a um subsistema físico-psíquico, mas ao sistema, pois o Direito não se presta assim à solução de conflitos, nem à proteção de bens jurídicos".

2.2 - Teoria da Prevenção Especial

Baseado nas ideias da escola positivista defendida por Garofalo, Ferri e Lombroso, todo criminoso tem um motivo que o levou a agir de forma contrária ao Direito.

Para referida teoria, o Direito penal pretende, em última análise, a conversão do delinquente num homem de bem. O fim principal da pena é a não reincidência.

É uma linha de pensamento tanto quanto perigosa, apesar de limitar a atuação do Estado para casos em que há verdadeira necessidade de atuação (Ex : o chamado criminoso ocasional da classificação de Ferri não haveria necessidade de encarcerização para tratamento, bastaria uma mera advertência ), não haveria limites para as penas, uma vez que indívíduo só seria liberado se constatado que não voltaria a delinquir (função de inocuização).

BIBLIOGRAFIA

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razon: teoría del garantismo penal. Trad. Perfecto Ibáñez et al. Madrid: Ed. Trotta, 1995.

FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal. Trad. Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1996.

ROXIN, Claus. Derecho penal; parte geral. Madrid: Ed. Civitas, 1997

JAKOBS, Gunther. Derecho penal; parte geral - fundamentos y teoria de la imputación. Trad. Joaquim Cuello Contreras e Jose Luis Serrano Gonzalez de Murillo. Madrid; Marcial Pons, 1995.

QUEIROZ, Paulo de Souza: Direito penal parte geral. - 7 ed., - Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011.

WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Trad. J. Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pérez. 4. ed. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1993.

Criminologia - Teorias macrossociológicas da criminalidade - Teorias de conflito

2011-07-19T12:25:00.000-07:00

Após a exposição sobre a Escola Clássica e a Escola Positiva, iremos adentrar ao estudo da sociologia norte americana, ou seja, um dos campos mais avançados da criminologia contemporânea.

Passamos de um enfoque no indivíduo ou em pequenos grupos para uma preucupação com grande ênfase no estudo da macrocriminalidade, sendo assim, uma abordagem dos fatores que levam a sociedade como um todo a praticar ou não infrações criminais.

Podemos dizer que as teorias criminológicas tem como objetivo quatro elementos, a lei, o criminoso, o alvo e o lugar.

Segundo o posicionamento de Afonso Serrano Maíllo, a maioria das teorias criminológicas mais relevantes são estudos que pretendem propor dedutivamente hipóteses precisas e consistentes entre si e que possam ser submetidas a propósitos de refutação e superá-los com êxito.

Com o passar dos anos as teorias macrosociológicas foram divididas em dois grupos: As teorias do consenso, também chamadas de funcionalistas ou da integração e as teorias do conflito social.

Para as chamadas teorias funcionalistas a finalidade da sociedade é atingida quando suas instituições obtêm perfeito funcionamento, os cidadãos aceitam as regras vigentes e compartilham as regras sociais dominantes. Já para a teoria do conflito a ordem na sociedade é fundada na força e na coerção, ou seja, na dominação por alguns e obediência de outros, não há existência de acordos em torno de valores.

Considerando as principais teorias macrossociológicas podemos as dividir nos seguintes grupos:

a) Teorias do Consenso: Escola de Chicago, associação diferencial, anomia e subcultura delinquente.

b) Teorias do Conflito Social: Labelling e a Teoria Crítica.

No presente trabalho, iremos abordar as chamadas Teorias do Conflito.

--> Teoria do Labelling Aproach, Interacionismo Simbólico, Rotulação Social ou Etiquetamento.

Tal teoria representou uma profunda mudança no pensamento criminológico, descentralizando os estudos no fenômeno delitivo em si e passando o enfoque para a reação social proveniente da ocorrência de um determinado delito.

Os principais expoentes desta teoria são, Erving Goffman e Howard Becker.

A metodologia usada por esses autores é a observação direta e o trabalho de campo, dirigem suas atenções aos processos de criação dos desvios, a conversão do indivíduo em desviado.

Na lição de Pablos de Molina :

"Por volta dos anos 70 ganhou grande vigor uma explicação interacionista do fato delitivo que parte dos conceitos de "conduta desviada" e "reação social". Genuinamente norte-americana, surge com a modesta pretensão de oferecer uma explicação científica aos processos de criminalização, às carreiras criminais e à chamada desviação secundária, adquirindo, sem embargo, com o tempo, a natureza de mais um modelo teórico explicativo do comportamento criminal.
De acordo com esta perspectiva interacionista, não se pode compreender o crime prescindindo da própria reação social, do processo social de definição ou seleção de certas pessoas e condutas etiquetadas como delitivas. Delito e reação social são expressões interdependentes, recíprocas e inseparáveis. A desviação não é uma qualidade intrínseca da conduta, senão uma qualidade que lhe é atribuída por meio de complexos processos de interação social, processos estes altamente seletivos e discriminatórios." (MOLINA, p. 319-320)

Podemos dizer que no processo de criminalização do indivídio existe: o desvio primário, correspondente a primeira ação delitiva do sujeito, que geralmente tem como finalidade resolver alguma necessidade, seja ela econômica ou para acomodar sua conduta as expectativas de um determinado grupo. O desvio secundário, que está ligado a repetição de atos delitivos, especialmente a partir da forçada associação do indivíduo com sujeitos delinquentes.

O pensamento central dessa corrente é dizer que uma vez rotulado como "criminoso", o indivíduo dificilmente voltará a se adaptar ao meio social, a prisão cumpre uma função reprodutora, ou seja, a pessoa rotulada como delinquente assume o papel que lhe é consignado.

A teoria traz consigo uma crítica ao aparato de repressão estatal, funcionando este na maioria das vezes como segregador, retirando do indivíduo desviado as possibilidades de reinserção social.

Uma vez adquirido o estigma de deliquente, podemos citar duas razões pelas quais dificilmente será modificado tal quadro:

a) Pela dificuldade da sociedade aceitar o individuo rotulado;

b) Devido a experiência de ser considerado desviado, e a publicidade dada ao fato, fazem com que haja um processo em que o próprio sujeito se concebe como tal.

--> Teoria Crítica Radical ou "Nova Criminologia"

Baseado no pensamento Marxista a Teoria Crítica entende que a solução da criminalidade passa pela extinção da opressão e exploração econômica das classes políticas, é o que podemos chamar de criminologia Marxista.

Karl Marx

Tal pensamento sustenta ser o delito um fenômeno dependente do modo de produção capitalista. A criminologia crítica, atentando para o processo de criminalização busca como um dos seus objetivos principais estender ao campo do direito penal (de modo rigoroso) a crítica do direito desigual.

Segundo Lélio Braga Calhau "A criminologia radical recusa o estatuto profissional e político da Criminologia tradicional, considerada como um operador tecnocrático a serviço do funcionamento mais eficaz da ordem vigente" (CALHAU, p. 82)

A criminologia radical se recusa a adotar um modelo tecnocrata, já que considera o problema criminal insolúvel em uma sociedade capitalista.

A chamada "nova criminologia" distingue os crimes entre os que são expressão de um sistema intrinsecamente criminoso ( corrupção, crimes contra o sistema financeiro, racismo etc) e crimes de classes mais desprotegidas (furto, vadiagem etc).

BIBLIOGRAFIA

PABLOS DE MOLINA, Antônio García; GOMES, Luís Flávio. Criminologia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 5ª ed. Nitéroi, Rio de Janeiro: Impetus, 2010.

CALHAU, Lélio Braga. Resumo de Criminologia. 6ª ed. Nitéroi, Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

MAÍLLO, Alfonso Serrano. Introdução à Criminologia. Tradução de Luiz Régis Prado. São Paulo: RT, 2007.

Sociologia e Antropologia Criminal - Os delinquentes segundo Enrico Ferri

2011-07-05T13:13:00.000-07:00

Apesar de exposição anterior em relação ao autor, não custa salientar quem foi Enrico Ferri.

Ferri foi um célebre advogado, político militante e um reputado cientista, conhecido por muitos como o "pai da moderna sociologia criminal" , foi também o principal expoente da chamada escola positiva, buscando incansavelmente aprimorar as teses Lombrosianas acerca das causas da criminalidade.

Ferri publicou sua obra Sociologia Criminal em 1914, dando relevo não só aos fatores biológicos (destacados por Lombroso em etapa anterior) como também aos mesológicos ou sociológicos, além dos físicos, na etilogia delinquêncial, ou seja, sustentou a existência do trinômio causal do delito formado por fatores físicos, antropológicos e sociológicos.

Diferentemente dos clássicos que baseavam-se no livre arbítrio para definir o delito, Ferri buscou estatísticas, observou delinquentes diretamente confrontando-os com alienados e anormais, tentou investigar as suas anomalias, os seus estigmas, a sua psicologia.

Foi Ferri quem acendeu o estopim da polêmica entre defensores do "livre arbítrio" e os adeptos do "determinismo" no que diz respeito á ação delinquêncial.

Alguns criticam as ideias de Ferri pelo excesso de preocupação com a personalidade do infrator e a e os efeitos da sanção exercida sobre ele, deixando em segundo plano o efeito das sanções penais sobre a sociedade em geral, ou seja, enquanto a escola clássica se preocupava estritamente com a função retributiva da pena, a escola positiva em lado oposto pensava demasiadamente na função ressocializadora.

A pena, segundo Ferri, é ineficaz se atua isoladamente, segundo o autor a sanção deve ser precedida ou acompanhada de profundas reformas sociais, econômicas e orientadas por uma análise científica e etimológica da infração. Por isso é que o autor expõe como instrumento de luta contra o delito uma Sociologia Criminal integrada, em que temos como base a Psicologia Positiva , a Antropologia Criminal e a Estatística Social.

Após breve estudo sobre Enrico Ferri vamos para sua divisão dos infratores segundo sua categoria antropológica:

I - Delinquente Nato, Institivo ou por tendência congênita

É o tipo instintivo de criminoso, com seus estigmas de degeneração, Ferri nota como traço característico nessa modalidade de criminoso a completa atrofia do senso moral.

Representa a própria revelação da antropologia criminal, trata-se de uma realidade humana incontestável.

Segundo o autor, se comparado as pessoas comuns, o criminoso tem na maioria das vezes uma inteligência comum, e as vezes até um pouco inferior a média, não podendo ser classificados como "gênios do crime", nem tão pouco se encaixando nos casos de "delinquência primitiva" e "tipo bestial" em que a inteligência é obtusa e deficiente.

O criminoso nato caracteriza-se antes de tudo pela vontade anormal, ou seja, pela impulsividade desta, passa precipitadamente da ideia para a ação, sendo levado por motivos totalmente desproporcionais a gravidade do delito, nesse sentido vemos uma falta de senso moral, que nos homens normais é a principal repulsa ao delito.

Com relação aos delinquentes em estudo, Ferri o classifica como o de maior periculosidade, devido suas condições de anormalidade fisiopsíquica e já que recebem do ambientee social apenas o incentivo, neles encontramos a tendência para cometer qualquer delito, frequentemente com ferocidade anti-humana.

II - Delinquente Louco

É levado ao crime não apenas por sua enfermidade mental, mas também por sua atrofia do senso moral, que pode ser tanto permanente como transitória e é condição decisiva na gênese da delinquência.

A enfermidade pode ser verdadeira e própria forma clínica de alienação mental (idiota, imbecil, paranóia etc) ou uma psicopatia em que a condição nevropática se junta a distúrbios psíquicos na esfera do sentimento, da inteligência ou da vontade.

A enfermidade pode ser congênita ou adquirida, incurável ou curável, e podemos dizer que a readaptação do delinquente vaia variar de acordo com sua condição psicopatológica.

III - Delinquente Habitual

É aquele que, segundo Ferri, nascido e crescido em um ambiente de miséria material e moral, especialmente em meios urbanos, começa desde logo com leves faltas (pequenos furtos por exemplo) , e depois pela influência das prisões, pela falta de oportunidade e pela aprendizagem da delinquência, recai obstinadamente no crime, fazendo do delito seu modo de vida.

O criminoso em tela é aquele que melhor demonstra a impotência da justiça penal e da "técnica judiciária" utilizada, em que a prisão e a pena não educam o indivíduo, apenas o mostra uma nova forma de viver, sem ao menos dar-lhe outra opção.

No relatório sobre o Projeto de Código Penal Italiano, Enrico Ferri subdividiu os delinquentes habituais em 4 tipos principais:

A) Delinquente por tendência congênita aos crimes de sangue e de violência ou contra a propriedade, que, nas palavras do autor, antes ou depois da condenação, repete as suas ações delituosas;

B) Delinquente que comete habitualmente delitos leves, especialmente contra a propriedade, por uma congênita repugnância ao trabalho metódico, podemos citar aqui os estelionatários.

C) Delinquente por hábito adquirido, ou seja, por uma infância moralmente abandonada, vai aos poucos evoluindo na gravidade de seus delitos e tornando estes seu modo de viver, vai piorando progressivamente na sua personalidade fisiopsíquica.

D) Delinquente por mister ou profissional, aquele que na maioria das vezes se associa com outros criminosos para juntos organizarem uma verdadeira indústria criminosa, especialmente contra a propriedade (mafiosos, falsários internacionais, ladrões de cargas, criminosos financeiros etc)

Segundo Enrico Ferri a primeira e a quarta categoria são as que apresentam maior grau de periculosidade e de incorrigibilidade.

IV - Delinquente Ocasional

É considerado o de menor periculosidade e de maior corrigibilidade, representa a grande maioria.

É levado a delinquir devido a fortes influências do ambiente somadas a uma insuficiência de repulsão orgânica ou psíquica ao crime, ou seja, uma predisposição a atividade delituosa.

Aqui encaixa-se perfeitamente o dito popular "a ocasião faz o ladrão", a influência do ambiente pode ser em relação a facilidade de execução do crime, a necessidades familiares ou próprias, comoção pública etc

Aqui não se vislumbra o delito por uma atrofia da moral e sim por irreflexão e imprevidência com fraqueza de vontade, pode cometer qualquer delito, porém, na maioria dos casos tratam-se de delitos leves.

Importante ressaltar a opinião de Ferri no sentido de que a repressão Estatal em tais casos deve evitar o cárcere, buscando penas alternativas para educação social, nesse sentido o autor formulou a teoria da "saturação criminosa" (que será objeto de estudo em exposição futura).

V - Delinquente Passional

É o mais complexo dos tipos de delinquência, os criminalistas clássicos não chegaram a resolver o problema da relação do crime com a paixão e a relativa responsabilidade, primeiro se focaram no critério da intensidade, e depois com Carrara classificaram-as em cegas (temor, honra, amor etc) e raciocinadas (cobiça, vingança, ódio etc), classificação que tornou-se infrutífera uma vez que em cada indivíduo a emoção age de uma maneira diferente, por exemplo, para alguns a vingança se torna em paixão cega mais que a honra e o amor noutrem.

Em momento posterior aos clássicos Ferri apresentou a distinção qualitativa das paixões, classificando-as em úteis e prejudiciais, favoráveis ou contrárias às condições de existência social e chamou-as paixões sociais e anti-sociais.

A honra, o amor, o afeto familiar, são emoções úteis à espécie humana, são as paixões sociais, sendo assim, somente por uma aberração extraordinária é que ela leva ao crime, Ferri salienta nesse momento a necessidade de uma repressão Estatal de acordo com a qualidade da paixão incitadora, pois que ela demonstra um grau de periculosidade pequena, ou seja, uma personalidade anti-social muito menor.

Quando um indivíduo delinque (mesmo que em relação a espécies criminais graves como o homicídio) por honra ofendida ou amor contrariado, ou por afeto paternal, o alarme social é muito menor do que quando o agente delinque por cobiça ou por ódio, sendo assim a repressão deve também ser dosimetrada.

Cumpre ressaltar que tanto o criminoso nato como o louco (consciente) pode vir a praticar um delito movido por honra ofendida ou por amor contrariado e nem por isso torna-se um delinquente passional, para constituir essa figura deve o agente delituoso ter precedentes ilibados, motivo proporcionado, execução em estado de comoção e normalmente seguido de remorso sincero do mal feito.

Uma outra variedade do delinquente emotivo ou passional é o criminoso político-social, ou seja, pratica o ato delituoso essencialmente político ou de índole econômico-social, mas não por motivos egoísticos e sim uma repulsa a ordem pré-estabelecida, podemos aqui chamar de paixão político-social.

BIBLIOGRAFIA

FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal: o criminoso e o crime/ Enrico Ferri; prefácio do Prof. Beleza dos Santos; tradução de Paolo Capitanio. - 2.ed. - Campinas: Bookseller, 1998.

LOMBROSO, Cesare. O homem delinquente.São Paulo: Ícone. 2007.

FERRI, Enrico, Discursos de Defesa. Tradução de Fernando de Miranda. 4ª ed. Coimbra, Portugal: Armênio Editor, Sucessor, 1981.

Traumatologia - Lesões produzidas por ação contundente e por ação cortante

2011-06-27T22:40:00.000-07:00

LESÕES PRODUZIDAS POR AÇÃO CONTUNDENTE

Iremos começar a abordagem pelas lesões produzidas por ação contundente, logo em seguida faremos uma breve exposição acerca das lesões produzidas por ação cortante, lembrando que é frequente em provas de medicina legal a comparação entre referidas lesões.

Instrumento contundente é todo objeto capaz de agir traumaticamente sobre o organismo, a lesão pode ser produzida por pressão ou deslizamento, temos como exemplo de instrumentos aptos a produzir tais lesões: pedras, paus, barras de ferro, taco de basebol etc

Importante ressaltar que excepcionalmente a lesão contundente pode ser produzida pelo ar (como por exemplo em explosões em que há um deslocamento abrupto de ar) e pela água (derivada de mergulhos em que a água funciona como uma espécie de "muro").

Passamos agora ao estudo das diversas modalidades de lesões produzidas por instrumento contundente:

1- Eritema traumático: É lesão mais branda a ser produzida, oque popularmente podemos chamar de "vermelhidão", os Tribunais em diversas ocasiões já consideraram a agressão que produz a eritema traumática como contravenção de vias de fato, ou seja, não chega a ser considerada como ofensa a integridade física da vítima.

2- Rubefação: Considerada uma congestão de pouca intensidade, porem em grau maior do que o eritema traumático, desaparece em pouco tempo (cerca de 6 a 24 horas), temos como um exemplo um tapa de mão aberta.

3- Escoriações: O instrumento contundente produz o arrancamento da epiderme, deixando a derme descoberta, ocasionando a formação de crosta hemática. Cumpre salientar que no morto não ocorre a formação de referida crosta. Quando a lesão atinge apenas a epiderme ocorre o rompimento de vasos linfáticos, ficando uma crosta amarelada, diferentemente ocorre quando a lesão atinge a derme em que a crosta será avermelhada devido ao rompimento de vasos sanguíneos.

Escoriação

4- Equimose: O agente vulnerandi age com maior intensidade do que na rubefação, mas diferentemente da escoriação a pele é preservada, porem os vasos superficiais se rompem causando uma infiltração e coagulação do sangue extravasado nas malhas dos tecidos. Aqui podemos citar algumas subespécies de equimoses como a emotiva (como o próprio nome diz causada por emoções e não por instrumentos contundentes) e a equimose a distância (a lesão se encontra em um lugar e a equimose em outro, ocorre devido ao efeito da gravidade sobre o sangue).

4.1- Espectro equimótico de Legrand du Saulle - É a mudança de coloração da equimose com o passar do tempo, determina a data aproximada da lesão, sendo: Vermelho 1º dia, violáceo 2º e 3º, azul 4º a 6º, esverdeado 7º a 10º, amarelo esverdeado 10º a 12º e amarelado 12º a 17º.

4.2- Roberto Blanco em sua obra anota tipos especiais de equimoses como:

A) Petéquias - São equimoses puntiformes, como cabeças de alfinete, muito comum em mortes rápidas e asfixias.

B) Mancha equimótica de Tardieu - Têm o tamanho de uma lentilha frequentes nas asfixias mecânicas do tipo sufocação direta.

C) Mancha subpleurais de Paltauf - Ocorre nos casos de insuficiência respiratória aguda e em casos de afogamento.

5- Hematoma: É a coleção sanguínea em uma cavidade circunscrita, ou seja a concentração de sangue derramado sem rompimento da pele, diferencia-se da equimose pelo fato de nesta o sangue se infiltra nas malhas do tecido subcutâneo enquanto que no hematoma o sangue se coleciona em determinado ponto formando verdadeiras bolsas, porem, cumpre ressaltar a possibilidade de referidas lesões ocorrerem simultaneamente.

Hematoma

5.1 Bossa sanguínea: Ocorre quando o hematoma se encontra em região óssea e abaixo de pele com pouco tecido mole na circunvizinhança, o sangue pressiona a pele para cima, é oque popularmente chamamos de "galo".

Bossa sanguínea

6- Ferida Contusa: Aqui ocorre perda da integralidade da pele ou o rompimento de sua elasticidade. Características:

A) Fundo e vertentes irregulares

B) Escoriações das bordas

C) Hemorragia menor que nas feridas incisas (produzidas por instrumento cortante)

D) Retalhos em forma de ponte unindo as margens

E) Nervos, vasos e tendões conservados no fundo da lesão

7- Luxação: Via de regra trata-se da rotura de ligamentos, é a perda definitiva de contato entre as superfícies articulares (mas não necessariamente irreversível).

LESÕES PRODUZIDAS POR AÇÃO CORTANTE

Instrumento cortante é aquele que apresenta fio, corte ou gume, por exemplo uma faca. Lembrando que conforme manuseia-se o instrumento cortante este poderá produzir uma lesão por ação perfurocortante, lesão a qual não será objeto aqui objeto de estudo.

As feridas produzidas por ação cortante são chamadas de feridas incisas, o instrumento cortante age tanto por pressão como por deslizamento.

1) Ferida incisa simples: fundo liso e bordas regulares, maior cumprimento do que profundidade, trata-se de ferida superficial.

2) Ferida em bisel (com retalho ou também chamada de bico de flauta) : A ação se faz obliquamente, de modo a destacar uma porção do tecido lesado

3) Ferida mutilante: É aquela que tira pedaço, ou seja, perda da substância pela ação tangencial.

CARACTERÍSTICAS DAS FERIDAS INCISAS:

A) Margens nítidas e regulares

B) Fundo da lesão sem pontes ou esmagamento

C) Cumprimento maior que a largura e profundidade

D) Cauda de escoriação ou de saída

E) Aspecto e "V" ao corte perpendicular

F) Hemorragia abundante

Ferida Incisa

LESÕES CARACTERÍSTICAS:

A) Lesões de defesa: Borda cubital do antebraço, palma da mão e dedos

B) Esgorja: Região anterior, lateral ou anterolateral do pescoço

C) Degola: Região posterior do pescoço (nuca)

D) Decapitação: Separação da cabeça em relação ao corpo

BIBLIOGRAFIA:

BLANCO, Roberto. Apostila de medicina legal. 2000.

GRECO, Rogério (Coord.). Medicina Legal à Luz do Direito Penal e Direito Processual . Pena: teoria resumida/ Willian Douglas Resinente dos Santos, Lélio Braga Calhau, Abrouch Valenty, Krymchantowki, Roger Ancillotti, Rogério Greco. 9ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.

FÁVERO, Flamínio. Medicina Legal. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1994.

VASQUES, Paulo Maurício. Apostila de Medicina Legal.

Direitos Humanos - Tribunal Penal Internacional

2011-06-20T22:24:00.000-07:00

Em 1948 a Organização das Nações Unidas (ONU) proclamou a Declaração Universal do Direitos do Homem, tal documento visou garantir os Direitos do indivíduo em relação o opressão estatal, em seu conteúdo temos asseguradas várias conquistas do homem como: Direito à vida, à liberdade, à presunção de inocência, ao acesso à justiça, entre tantos outros.

Além dessa consagrada Declaração de Direitos mais de 80 convenções e declarações sobre Direitos Humanos foram realizadas pela ONU.

A pretexto de acabar com a impunidade relativa a violações aos Direitos Humanos a ONU, através do Conselho de Segurança criou Tribunais especiais ad hoc. Em 1993 foi criado um Tribunal para julgar participantes nos conflitos ocorridos na antiga Iugoslávia (em Kosovo), em 1994 foi criado um Tribunal para investigar os genocídios ocorridos em Ruanda.

Podemos observar que referidos órgãos de julgamento constituem-se verdadeiros Tribunais de excessão, criados após a ocorrência do fato, o que contraria os próprios Tratados de Direitos Humanos.

Daí surgiu a necessidade de criação de um Tribunal Penal Internacional Permanente (TPIP), após árduo e e longo processo de negociação entre os Estados, o Estatuto do TPIP foi aprovado em 1998, com 120 votos a favor, 7 contra ( EUA, China, Iêmen, Líbia, Iraque, Israel, Catar) e 21 abstenções, o Estatuto entrou em vigor em 2002 quando alcançou o mínimo de 60 Estados.

O TPIP é uma instituição com sede em Haia na Holanda que dispõe de personalidade jurídica internacional e capacidade jurídica para o cumprimento de suas funções. O TPIP é composto por uma Presidência, três seções judiciais (questões preliminares, primeira instância e apelação), uma promotoria independente e uma secretaria.

O Tribunal écomposto por 18 juizes eleitos pela Assembléia dos Estados-parte, compostas pelos Estados que ratificaram o Estatuto e também pelos Estados que apenas o firmaram como observadores, referida Assembléia também fica encarregada de eleger o orgão de acusação e promotores adjuntos, tanto estes como os magistrados possuem mandatos por tempo determinado, vedada a reeleição e a presença de mais de um juiz por nacionalidade.

De acordo com o preâmbulo do Estatuto, o TPIP será uma instituição: "permanente, independente e vinculada ao sistema da ONU que tenha competência sobre os crimes mais graves de trascendência para a comunidade internacional em seu conjunto". Uma observação pertinente a se fazer nesse momento é de que conforme preceitua o artigo 124 do Estatuto, um Estado, no momento da ratificação, poderá declarar que, durante um período de 7 anos, contados a partir da entrada em vigor do Estatuto a seu respeito, não aceitará a competência do Tribunal para crimes de guerra cometidos por seus nacionais ou em seu território.

O TPIP só poderá atuar em casos ocorridos após sua entrada em vigência, e atuará em três hipóteses: mediante a provocação de um Estado-parte, através de uma investigação iniciada pelo promotor de acusação ou mediante a solicitação do Conselho de Segurança da ONU. Nas duas primeiras hipóteses o TPIP só atuará se o Estado onde ocorreu o crime e o Estado da nacionalidade do acusado forem parte no Estatuto ou aceitarem expressamente a competência do Tribunal, já se a questão foi levada ao promotor pelo Conselho de Segurança da ONU, não há que se falar em condições prévias de admissibilidade de competência do Tribunal.

A competência do TPIP é suplementar, ou seja, ele só atuará quando a justiça de âmbito nacional mostre-se ineficaz ou imparcial, o Tribunal atua para que não haja impunidade. O TPIP exercerá sua competência sobre pessoas naturais maiores de 18 sem qualquer distinção baseada em cargo oficial julgando inclusive chefes de Estado.

São 4 os crimes julgados pelo TPIP sendo eles: crimes contra a humanidade, de agressão (existe controvérsia a respeito de sua especificação), de guerra e genocídio. Todos os crimes são imprescritíveis e dolosos.

A pena aplicada é a privativa de liberdade com limite de 30 anos, podendo ser perpétua em casos de extrema gravidade, além disso podem ser aplicadas multas e confisco de bens.

Porém triste é perceber que o TPIP depende do Conselho de Segurança para sua efetiva atuação, o que dependerá na prática do voto dos 5 membros permanentes (EUA, Reino Unido, França, China, Russia), dentre os quais apenas a França e o Reino Unido ratificaram o Estatuto de Roma.

Para finalizar a exposição gostaria de salientar que os Estados Unidos da América chegou a firmar o Estatuto, o que lhe possibilitou participar na condição de observador, no entanto em maio de 2002 a administração do republicano Bush anulou formalmente a assinatura (que havia ocorrido no governo do democrata Clinton).

BIBLIOGRAFIA:

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 4 ed. Salvador: Podivin, 2010.

MACHADO, Maíra Rocha ; Internacionalização do Direito Penal : gestão de problemas internacionais por meio do crime e da pena; São Paulo: GV, 2004

Asfixiologia Forense

2011-06-14T13:31:00.000-07:00

Asfixia é a supressão da respiração. Flamínio Fávero traz em sua obra o conceito segundo Hoffman: "Morte produzida por impedimento mecânico à penetração do ar atmosférico na árvore respiratória".

A asfixia como exemplo em nosso código repressor pátrio é forma de qualificadora do homicídio, uma vez que, para matar alguém por asfixia é preciso utilizar-se de surpresa ou superioridade física.

A título de curiosidade podemos observar que a morte por asfixia acontece em torno de 5 minutos após iniciada a supressão da respiração, e a perda de consciência geralmente se dá no primeiro minuto, ficando assim superada a tese de legitima defesa por asfixia já que o "defendente" terá em torno de 4 minutos para encerrar o procedimento de asfixia. É logico que a defesa pode alegar excesso exculpante, ou seja, pleitear a absolvição por inexigibilidade de conduta diversa e não por excludente de ilicitude, porém muda o raciocínio a ser seguido.

Vale lembrar que a morte produzida por monóxido de carbono não é considerada produzida por asfixia, mas sim intoxicação, estudada no ramo da Toxicologia Forense.

No estudo da asfixiologia é essencial começarmos pela chamada tríade asfixia, ou seja, o sinais comuns aos tipos de asfixia:

A) Sangue fluido escuro, aqui fazemos uma ressalva quanto a asfixia por afogamento onde o sangue é claro.

B) Congestão polivisceral

C) Equimose de Tardieu, ocorrentes nas regiões subpleural, subpepicardia e subconjuntival, com ressalva ao afogado que apresenta a equimose de Plautauf.

Podemos acrescentar as características gerais a cianose de face, o livor cadavérico mais escuro e ainda, o cogumelo de espuma (mais frequente no afogado) e a procedência da língua no enforcamento e estrangulamento.

Podemos dividir a asfixiologia em 3 espécies:

1) Asfixia por constrição do pescoço:

1.A) Enforcamento

Modalidade de asfixia em que a constrição do pescoço é acionada pelo próprio peso do corpo da vítima, através de um laço, cuja extremidade se acha fixa em um determinado ponto dado. As vias aéreas são obstaculizadas por constrição externa, devido ao laço acionado, de modo passivo, pelo corpo da vítima.

O enforcamento pode ser completo (a vítima fica totalmente suspensa) ou incompleto (parcialmente suspensa, também chamado de atípico). O laço é constituído de nó e alça, a regra geral é a que se encontre o nó na parte posterior do pescoço, as vezes encontra-se na lateral.

Para determinar se a vítima foi enforcada quando ainda estava viva devem ser estudadas as lesões, buscando-se sinais vitais. Se o indivíduo não apresentar equimoses, lesões viscerais etc, será sinal que morreu antes do enforcamento.

Características do cadáver enforcado:

----> A cabeça pende sempre para o lado oposto ao nó

----> Rigidez cadavérica mais tardia

----> Hipostases na metade inferior do corpo (o sangue acumula-se nas veias situadas nas posições de maior declive)

----> Turgescência peniana e ejaculação

----> Otorragia (as vezes)

Sinais externos:

----> Sulco: único, oblíquo, ascendente anteroposterior, descontínuo, de situação alta (acima da cartilagem tireóide), mais profundo na parte central da alça.

Vale ressaltar que no enforcamento incompleto o sulco pode ser mais baixo, horizontalizado e contínuo.

Sinais internos, planos profundos do pescoço:

----> Sinal de Amussat: secção transversal da túnica íntima da carótida comum

-----> Sinal de Friedberg: sufusão hemorrágica da túnica adventícia

1. B) Estrangulamento

No estrangulamento a constrição do pescoço é feita de modo ativo.

Exemplo: através de um laço acionado pela força do homicida; através do chamado "mata leão".

Sinais externos:

----> Sulco: Horizontalizado, único ou múltiplo, contínuo e uniforme, de situação baixa.

----> Equimoses puntiformes nas conjuntivas e face.

Sinais internos:

-----> infiltração hemorrágica nos tecidos do pescoço

1.C) Esganadura

Constrição ativa do pescoço promovida pela mão do agente homicida.

Sinais externos:

----> Os sinais externos de maior relevância são os produzidos pelas unhas do agressor, teoricamente de forma semilunar, apergaminhado de tonalidade pardo amarelada. Podem também apresentar estigmas ou marcas ungueais (escoriações), se o criminoso usou a mão direita aparecem essas marcas em maior quantidade no lado esquerdo do pescoço da vítima.

----> Equimose ovalada ou elípticas em pescoço, produzidas pelas polpas digitais.

2) Sem constrição do pescoço:

2.A) Direta ou Ativa:

Oclusão das vias respiratórias.

2.B) Indireta ou Passiva:

Compressão torácica impeditiva da respiração.

Exemplo: Enterrar uma pessoa na areia deixando apenas a cabeça para fora, de modo que não consiga fazer o movimento torácico respiratório.

3) Colocar o indivíduo em ambiente diverso do ar atmosférico

Exemplo: Afogamento, Confinamento (ambiente fechado hermeticamente), o afogamento é mudança qualitativa do meio, já o confinamento é mudança quantitativa do meio.

Bibliografia:

GRECO, Rogério (Coord.). Medicina Legal à Luz do Direito Penal e Direito Processual . Pena: teoria resumida/ Willian Douglas Resinente dos Santos, Lélio Braga Calhau, Abrouch Valenty, Krymchantowki, Roger Ancillotti, Rogério Greco. 9ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.

FÁVERO, Flamínio. Medicina Legal. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1994.

VASQUES, Paulo Maurício. Apostila de Medicina Legal.

Crítica ao texto "bandidos e letrados" de Olavo de Carvalho

2011-06-06T20:35:00.000-07:00

Bandidos e letrados é um texto escrito pelo jornalista Olavo de Carvalho em que o autor expressa sua opinião sobre a criminalidade no Brasil, mais especificamente no Rio de Janeiro, abaixo separei alguns trechos do referido texto, em seguida darei minha opinião:

BANDIDOS E LETRADOS

Entre as causas do banditismo carioca, há uma que todo o mundo conhece mas que jamais é mencionada, porque se tornou tabu: há sessenta anos os nossos escritores e artistas produzem uma cultura de idealização da malandragem, do vício e do crime. Como isto poderia deixar de contribuir, ao menos a longo prazo, para criar uma atmosfera favorável à propagação do banditismo?

De Capitães da Areia até a novela Guerra sem Fim, passando pelas obras de Amando Fontes, Marques Rebelo, João Antônio, Lêdo Ivo, pelo teatro de Nelson Rodrigues e Chico Buarque, pelos filmes de Roberto Farias, Nelson Pereira dos Santos, Carlos Diegues, Rogério Sganzerla e não-sei-mais-quantos, a palavra-de-ordem é uma só, repetida em coro de geração em geração: ladrões e assassinos são essencialmente bons ou pelo menos neutros, a polícia e as classes superiores a que ela serve são essencialmente más.

Humanizar a imagem do delinqüente, deformar, caricaturar até os limites do grotesco e da animalidade o cidadão de classe média e alta, ou mesmo o homem pobre quando religioso e cumpridor dos seus deveres — que neste caso aparece como conformista desprezível e virtual traidor da classe —, eis o mandamento que uma parcela significativa dos nossos artistas tem seguido fielmente, e a que um exército de sociólogos, psicólogos e cientistas políticos dá discretamente, na retaguarda, um simulacro de respaldo "científico".

Se levada mais fundo ainda, essa "revolução cultural" acabará por perverter todo o senso moral da população, instaurando a crença de que o dever de ser bom e justo incumbe primeira e essencialmente à sociedade, e só secundariamente aos indivíduos. Muitos intelectuais brasileiros tomam como um dogma infalível esse preceito monstruoso, que resulta em abolir todos os deveres da consciência moral individual até o dia em que seja finalmente instaurada sobre a Terra a "sociedade justa" — um ideal que, se não fosse utópico e fantasista em si, seria ao menos inviabilizado pela prática do mesmo preceito, tornando os homens cada vez mais injustos e maus quanto mais apostassem na futura sociedade justa e boa.

É absolutamente impossível que a disseminação de tantas idéias falsas não crie uma atmosfera propícia a fomentar o banditismo e a legitimar a omissão das autoridades. O governante eleito por um partido de esquerda, por exemplo, não tem como deixar de ficar paralisado por uma dupla lealdade, de um lado à ordem pública que professou defender, de outro à causa da revolução com a qual seu coração se comprometeu desde a juventude, e para a qual a desordem é uma condição imprescindível. A omissão quase cúmplice de um Brizola ou de um Nilo Batista — homens que não têm vocação para tomar parte ativa na produção cultural, mas que têm instrução bastante para não escapar da influência da cultura produzida — não é senão o reflexo de um conjunto de valores, ou contravalores, que a nossa classe letrada consagrou como leis, e que vêm moldando as cabeças dos brasileiros há muitas décadas. Se o apoio a medidas de força contra o crime vem sempre das camadas mais baixas, não é só porque são elas as primeiras vítimas dos criminosos, mas porque elas estão fora do raio de influência da cultura letrada. Da classe média para cima, a aquisição de cultura superior é identificada com a adesão aos preconceitos consagrados da intelligentzia nacional, entre os quais o ódio à polícia e a simpatia pelo banditismo.

A instrução foi atendida com presteza pela intelectualidade comunista, que produziu para esse propósito uma infinidade de livros, artigos, teses e discursos. Os escritores comunistas não eram muitos, mas eram os mais ativos: tomando de assalto os órgãos de representação dos intelectuais e artistas (7), elevaram sua voz acima de todas as outras e, logo, suas idéias prevaleceram ao ponto de ocupar todo o espaço mental do público letrado. Hoje vemos como foi profunda a marca deixada pela propaganda comunista na consciência dos nossos intelectuais: nenhum deles abre a boca sobre o problema da criminalidade carioca, que não seja para repetir os velhos lugares-comuns sobre a miséria, sobre os ricos malvados, e para lançar na "elite" a culpa por todos os assaltos, homicídios e estupros cometidos pelos habitantes das favelas.

Mas os intelectuais da esquerda não se limitaram a criar o pano de fundo cultural propício e a elevar pelos ensinamentos técnicos o nível de periculosidade do banditismo; eles deram um passo além, e colheram os frutos políticos do longo namoro com a delinqüência: o apoio dos bicheiros — o que é o mesmo que dizer: dos traficantes — foi a principal base de sustentação popular sobre a qual se ergueu no Rio o império do brizolismo, a ala mais tradicional e populista da esquerda brasileira.

CRÍTICA

Olavo de Carvalho acusa os escritores brasileiros de tentar inverter a “moral” em suas obras, tentando classificar o cidadão de classe baixa sempre como vítima, mesmo quando este comete um delito; e o cidadão da classe alta como responsável pelo flagelo social.

O autor busca todo tempo vincular o discurso humanista da esquerda brasileira como causa dos atos delituosos, mostrando que aqueles incentivam o crime quando justificam a conduta do “marginal” como reflexo do “sistema capitalista”.

O autor se mostra equivocado quando faz tais afirmações, uma vez que a esquerda não busca justificar o crime, nem tão pouco defende a impunidade, ela apenas busca a causa, busca alertar a população de que o sistema em si está errado. Não podemos fechar os olhos em relação a população humilde e dizer de forma hipócrita que estes têm as mesmas chances de entrar para criminalidade que uma pessoa da classe média alta.

É errado tentar associar uma ideologia política a comportamentos criminosos, tal conduta é uma tentativa covarde de fazer prevalecer suas idéias.

No meio jurídico temos autores que defendem teorias antagônicas ao pensamento de Olavo de Carvalho, podemos citar como exemplo o argentino Raul Eugenio Zaffaroni que defende a idéia de que um indivídio cujo Estado não lhe proporcionou condições dignas de vida, deve ter sua responsabilidade penal diminuída, ou seja, a pena deverá ser no mínimo atenuada como forma de co-responsabilidade estatal.

Voltando a Olavo de Carvalho, este também se equivoca ao dizer que a mentalidade da população é de que os criminosos do colarinho branco devem ir para cadeia, quando na realidade, a maioria da população prefere apedrejar um homicída em praça pública à pedir pela condenação de um corrupto ou de um sonegador, tanto é verdade que estes vivem se reelegendo após inúmeros escândalos.

O procurador de justiça Rogério Greco bem assevera em sua obra "Direito Penal do Equilíbrio", “O latrocida, nos dias de hoje, virou um bode expiatório, visto que a sua conduta é testemunhada por toda a sociedade, ao contrário dos criminosos de colarinho branco, freqüentadores assíduos de colunas sociais, que são bajulados pela população, que se orgulha de, ao seu lado, tirar fotos promocionais” (GRECO, 2010 p.46)

Olavo de Carvalho afirma também, que a essência de ser justo deve vir do indivÍduo e não da sociedade, é muito bonito na teoria, porém na prática fica a questão: é tão simples assim ser justo em uma sociedade claramente injusta? Talvez para ele e para tantos outros que não vivem a realidade de uma favela seja simples, porém no dia-a-dia podemos afirmar que muito mais fácil seria ser justo em uma sociedade em que todos tivessem as mesmas oportunidades.

Um país que tanto sofreu na mão da ditadura não pode permitir que defensores dos direitos humanos e da democracia (como o ex-governador do Rio de Janeiro, Leonel Brizola, citado no texto como época do “império brizolismo”.), sejam igualados a bandidos. Em um país onde a desigualdade social impera, é hipocrisia achar que a má distribuição de renda não influi na criminalidade e achar que o sonegador de impostos é apenas um “malandro”, não um criminoso, uma vez que este contribui e muito para todas as outras atividades marginais, em quanto não se falar em justiça social não há que se falar em segurança.

BIBLIOGRAFIA

A integra do texto: http://www.olavodecarvalho.org/livros/bandlet.htm

GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio – Uma Visão Minimalista do Direito Penal. 5ed. Niterói: Impetus, 2010.

Escola Clássica X Escola Positiva

2011-05-23T13:45:00.000-07:00

Beccaria

No inicio da século XVIII na Itália o Marquês de Beccaria fez surgir o chamado movimento humanitário em relação ao Direito de punir estatal, mostrando-se contra as penas de caráter cruel e principalmente a desigualdade das penas determinada pela classe social do delinqüente.

Inspirando-se na filosofia estrangeira sobretudo em Montesquieu, Hume e Rosseau, Beccaria baseou seu pensamento nos princípios do contrato social, do direito natural e do utilitarismo.

Beccaria foi um contratualista, igualitário, liberal, individualista, sendo assim, abusava do critério de DEDUÇÃO, formulando princípios a priori e deduzindo depois, afastava-se do contato com a realidade.

Em seguida à generosa iniciativa de Beccaria, o estudo da justiça penal ( sistematizado sobre novas bases, ou seja, suas normas se deduzem de princípios fundamentais como o do contrato social, o da proporcionalidade das penas etc) determinou a formação de uma grande corrente científica que passou a se chamar ''Escola Clássica Criminal" (nome dado por Enrico Ferri em 1880 em pronunciamento na Universidade de Bolonha).

A Escola Clássica em reação contra os excessos medievais estabeleceu-se em 3 principais idéias:

I - Estableceu a razão e o limite do poder de punir do Estado

II - Opôs-se a ferocidade das penas e abolindo penas capitais, corporais e infamantes, limitando a abrangência das penas conservadas ( ex = privativa de liberdade)

III - Reinvidicou garantias individuais na persecução penal e fora dela

A Escola Clássica abandonou a primitiva corrente realística, afirmada parcialmente nos trabalhos de Fuerbach e Benthan (sobre a causa dos crimes e sua prevenção) e voltou sua atenção exclusivamente sobre o crime e a pena como entidade jurídica abstrata, isolada do homem delinqüente e do ambiente em que esse provém e a que deve voltar depois da pena.

Nas palavras de Enrico Ferri: "Em torno dessa entidade jurídica abstrata, o pensamento clássico propôs um simétrico de normas repressivas, com o fundamento único da lógica abstrata e apriorística, em que consiste precisamente o método dedutivo" (FERRI, Enrico; pagina 59; 1998)

Para Escola Clássica o agente que opta pelo conduta delituosa baseou-se em seu "liver arbítrio" para realização do fato típico, ou seja, a Escola Clássica inspirada pela doutrina do "Direito Natural" se afasta da ciência social, valendo-se da critério de dedução a Escola não procura investigar o "motivo" que levou o agente a descumprir a norma.

A Escola clássica começou a entrar em declínio quando percebeu-se que a criminalidade apenas aumentava apesar de posto em prática suas idéias básicas, o motivo era obvio, o método dedutivo ou de lógica abstrata faz perder de vista o criminoso, enquanto que na justiça penal ele é o protagonista vivo e presente.

Como bem assevera Enrico Ferri acerca do declínio do pensamento dos clássicos:

''Nem podia ser de outra forma, não obstante o engenho dos grandes criminalistas clássicos, em vista do método por eles adotado, pois que não se preocupando em conhecer cientificamente a realidade humana e as causas da delinqüência, não era possível que delas indicassem os remédios adequados" (FERRI, Enrico; página 61; 1998)

Ferri

Apesar da grande contribuição dos clássicos ao Direito Penal, era imperioso que houvesse mudanças no pensamento, aparece então uma nova corrente, a chamada "Escola Positiva".

É ainda da Itália que provém este influxo de renovação.

Lombroso em 1876 publica o célebre livro "o homem Delinqüente", em 1877 Garofalo secunda-o tentando aplicar ao Direito Penal as novas idéias, , em 1878 Ferri ataca a doutrina clássica baseada no livre arbítrio.

Lombroso por ser antropólogo trouxe ao pensamento dos clássicos aspectos relacionados a fatores anatômicos, fisiológicos e mentais do delinqüente. A base da teoria desenvolvida po Lombroso foi o atavismo, ou seja, retrocesso atávico ao homem primitivo. Depois, a falta de desenvolvimento psíquico. Por ultimo, a agressividade explosiva do epilético.

Ferri, sociólogo, iniciou o estudo do crime como fato social, por isso ainda hoje é conhecido como o "pai da sociologia criminal".

Garofalo acrescentou o aspecto normativo, como jurista fez a aplicação das novas teorias ao Direito.

Ao passo que Beccaria e seus continuadores usaram o método dedutivo, os positivistas preconizavam a aplicação do método EXPERIMENTAL às ciências sociais, defenderam-no e empregaram-no no estudo dos criminosos e do crime.

Observaram os delinqüentes seus modos de vida, sua fisiologia, morfologia e psicologia, comparando-os com pessoas normais, analisaram o movimento e as causas da criminalidade, valendo-se de estatísticas.

Daí começou o movimento em que era dada mais atenção a personalidade do réu ou condenado, procurando detectar anormalidades durante o processo ou cumprimento da pena, descobrir pscicopatias que antes passavam despercebidas.

Os positivistas preconizam o método preventivo para combater a criminalidade, buscando o motivo das condutas criminosas e evita-las antes que ocorram.

Ao longo dos anos muitas outras escolas criminais surgiram, sempre utilizando das idéias das duas principais escolas aqui apresentadas, porem é nítido nos dias de hoje que o Estado já não possui a função única de repressor (punir quem não o respeita), nem mesmo de garantidor (garantir os direitos de seus cidadãos), mas sim de PRESTADOR, ou seja, não deve ele olhar para individuos como eleitores, consumidores etc e sim como seres humanos, dando-lhes garantias mínimas de sobrevivência para que tenham opções que não a criminalidade, não há como estudar o crime sem antes observar as condições socias que levaram o agente a delinqüir.

BIBLIOGRAFIA:

FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal: o criminoso e o crime/ Enrico Ferri; prefácio do Prof. Beleza dos Santos; tradução de Paolo Capitanio. - 2.ed. - Campinas: Bookseller, 1998.

LOMBROSO, Cesare. O homem delinquente.São Paulo: Ícone. 2007.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Editora Rideel, 2003.

Teoria da Imputação Objetiva - Claus Roxin

2011-05-19T12:50:00.000-07:00

Claus Roxin

A teoria em questão surgiu no final da década de XX, onde era usada exclusivamente no âmbito do direito civil. Passado alguns anos, na década de sessenta esta teoria começou a ter enfoque na área criminal, dois autores alemães se destacaram transportando este estudo para o Direito Penal, são eles, Claux Roxin e Jakobs, aqui iremos abordar mais especificamente as idéias de Roxin.

A teoria da imputação objetiva não elimina a teoria da equivalência dos antecedentes causais, na verdade ela funciona como uma restrição à análise do nexo causal, ou seja, ela restringe a imputação do delito ao agente.

Para melhor compreensão de referida teoria devemos abordar mesmo que superficialmente a chamada "conditio sine qua non" ou também chamada teoria da equivalência dos antecedentes causais.

CONDITIO SINE QUA NON

Para essa teoria a conduta é a causa do resultado, tudo aquilo que concorrre para que o resultado ocorra será causa dele. Por exemplo, Maria esfaqueia Ana que vem a falecer. Aplicando-se referida teoria, os pais de Maria são responsáveis pelo resultado, assim como seus avós e bisavós, a responsabilidade da morte de Ana também pode ser imputada ao fabricante da faca, pois sem qualquer um deles o resultado não teria ocorrido.

Podemos vislumbrar portanto, que a teoria do Conditio Sine Qua Non chega ao absurdo de elevar ao infinito a imputação do delito.

Buscando rechassar a responsabilidade penal objetiva, alguns elementos surgem para frear esse regresso infinito, o primeiro deles é a análise do dolo e da culpa que já foram observados como elementos da conduta, é a chamada causalidade específica, adotada pelo Código Penal, ou seja, só responderá pelo resultado quem teve dolo ou culpa em relação a ele.

Modernamente, a partir dos anos setenta, funcionando como um terceiro filtro para reduzir a imputação surgiu a teoria da imputação objetiva.

NATUREZA JURÍDICA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

Apesar de existirem posicionamentos no sentido de que tal teoria exclui a antijuridicidade, corrente majoritária afirma que a teoria da imputação objetiva exclui a tipicidade, uma vez que rompe o nexo de causalidade que é elemento integrante do fato típico.

ELEMENTOS DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

1) Ação diminuidora do risco

Ocorre quando o agente lesa um bem juridico menor de uma pessoa para preservar um bem jurídico maior de uma mesma pessoa ou de terceiros, nesse caso ele não responde pelo resultado. Por exemplo, Maria atira um vaso em Kely para matá-la, porém Luiz desvia o objeto que atingi Bruna que passava pelo local, esta vem a sofrer lesões corporais.

Pela teoria clássica do crime, Luiz teria cometido um fato típico, porém com excludente de antijuridicidade, uma vez que agiu em legítima defesa de terceiros.

Para a teoria da imputação objetiva, não há sequer fato típico, já que houve quebra de nexo causal.

2) A conduta deve criar ou aumentar um risco socialmente inadequado.

Como o próprio nome já diz, a conduta além de criar ou aumentar um risco, este deve ser anormal, não tolerado socialmente. Por exemplo, Maria planejando a morte Dani, compra-lhe uma passagem de avião para a China, na esperança de que ocorra um acidente e o avião exploda, e isso ocorre, causando a morte de Dani como o arquitetado.

Pela teoria da conditio sine qua non, mesmo aplicando-se a causalidade específica, Maria responde pelo homicídio de Dani, isto é, agiu com dolo e sem sua conduta não teria ocorrido a morte desta.

Pela teoria da imputação objetiva, Maria não responderia por nada, pois comprar uma passagem de avião é um risco socialmente tolerado, portanto, permitido e aceito pelo senso comum.

3) Que o resultado produzido esteja abrangido pela norma.

Segundo a teoria da imputação objetiva, o tipo penal não abrange dois resultados:

3.1) Princípio da autonomia da vítima.

Aqui vemos o resultado assumido voluntáriamente pela vítima, ou seja, a autorresponsabilidade. Por exemplo, Luiz, embriagado, ao sair de uma festa , dá carona para Dani, maior de idade, no trajeto o carro capota e Dani vem a falecer.

Pela teoria da imputação objetiva, não há como imputar a morte de Dani à Luiz, já que essa colocou-se em situação de risco voluntariamente.

Pela raciocínio clássico Luiz responderia por homicídio (com divergências doutrinarias acerca de dolo eventual ou culpa consciente).

3.2) Resultado não previsto no tipo.

O agente não responde pelo resultado quando após a sua conduta, este é produzido por alguém que tinha o dever jurídico específico de impedí-lo. Por exemplo, Marcos fere dolosamente a perna de Bruna, no hospital sua perna é amputada por erro médico.

Pela visão tradicional, Marcos responderia por lesão corporal gravíssima pela perda de membro, uma vez que, o erro do médico está na mesma linha de desdobramento de sua conduta, isso porque incidiu sobre a perna atingida por ele, ficando inviabilizado a aplicação do Art. 13 § 1º :

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Superveniência de causa independente

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

4) A realização do plano do autor

É o ultimo critério proposto por Roxin, visa estender a imputação objetiva à analise do dolo.Surge como princípio essencial para imputação de um delito consumado a título de dolo.

Podemos vislumbra-lo no caso de "aberratio ictus":

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do Art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do Art. 70 deste Código.

Para o Código Penal, aplicando-se aberratio ictus, ou erro na execução, Luiz responderia por homicídio consumado, considerando que este tivesse matado a chamada "vítima virtual" (a pessoa a quem ele queria matar).

Por exemplo, Luiz atira em Dani para matá-la, mas atinge por acidente sua mulher Maria, que vem a falecer.

Para Roxin, embora completo o tipo objetivo e o resultado absorvido pela vontade do autor, aquele não pode ser imputado a título de dolo, ou seja, a ação deve realizar um perigo não permitido e existe um princípio de imputação ao aspecto subjetivo do tipo, qual seja a realização do plano do autor. No caso em questão Luiz deveria responder por homicídio tentado em concurso formal de crimes com homicídio culposo, aplicando-se o critério de exasperação das penas (concurso formal).

Trata-se de critério intermediário entre duas teorias, a da concreção (que prima pela relevância do erro, imputando apenas uma simples tentativa) e a teoria do igual valor ( que imputa uma espécie de crime doloso consumado).

Societas delinquere potest - Responsabilidade penal das pessoas jurídicas com relação ao texto constitucional

2011-05-03T11:58:00.000-07:00

Para melhor compreensão do tema começaremos a abordagem com uma breve consideração acerca das pessoas jurídicas.

Para Caio Mário, a necessidade da conjugação de esforços de vários indivíduos para atingirem objetivos comuns, sugerem ao ordenamento jurídico equiparar a própria pessoa humana certos agrupamentos de indivíduos e certas destinações patrimoniais, atribuindo aos entes abstratos personalidade e capacidade de ação.

Hoje não temos a menor dúvida de que a pessoa jurídica é um sujeito de direito e obrigações, da mesma forma que a pessoa física.

Com relação a natureza da pessoa jurídica, os doutrinadores enumeram uma longa série de teorias dais quais podemos perceber três tendências:

TEORIAS NEGATIVAS.

Considera que apenas as pessoas naturais seriam capazes de direitos e obrigações, não aceitam a existência da personalidade das organizações.

Nas palavras do ilustre doutrinador Fausto Martin de Sanctis "Não se concebia uma coletividade orgânica independente dos indivíduos, seus participantes, com personalidade jurídica, pois seus bens reputavam-se de propriedade comum para fruição de seus formadores".

TEORIAS DA FICÇÃO DA PESSOA JURÍDICA.

Tais teorias consideram as pessoas jurídicas como uma criação artificial da lei, carecendo de realidade.

Desenvolvida na Alemanha, essas teorias perduraram por muito tempo.

A concepção geral da ficção foi desenvolvida por Savigny, que considera que cada direito deve essencialmente pertencer a um ser humano. Porém o legislador na intenção de facilitar determinadas funções concede ao agrupamento de pessoas uma certa autonomia.

TEORIAS DA REALIDADE.

Os defensores mais conhecidos das teorias da realidade são, Otto Gierke e Ziterlmann, para tais autores a pessoa jurídica indiscutívelmente existe, independente das pessoas naturais que a compõem.

Contrapondo-se a idéia de Savigny, para quem as pessoas jurídicas só existem ficticiamente, daí a definitividade dos autores da parêmia "Societas delinquere non potest", a teoria defendida por Gierke e Ziterlmann considera que o papel assumido pelos entes coletivos fez com que estes não fossem mais considerados pessoas fictas.

O escopo dessa teoria é afirmar e demonstrar a real existência de um ente coletivo.

A tendência da realidade é sem dúvidas a mais adequada e aceita na dourtina, pois pouco a pouco se verificou que na pessoa jurídica há uma vontade superior demonstrando a sua existência independente dos membros que a compõem.

No que tange a responsabilidade penal da pessoa jurídica, trabalharemos com a tendência da realidade, uma vez que, tanto as teorias negativas quanto as teorias da ficção jurídica não possibilitariam a imputação criminal aos entes coletivos pois não admitem sua existência.

Iremos agora enumerar as críticas com relação a pessoa jurídica figurar no polo ativo de uma infração penal com enfoque na Constituição da Republica:

---> A primeira crítica em relação ao texto constitucional diz respeito ao artigo 225, que deixaria dúvidas quanto a responsabilização dos entes coletivos se interpretado literalmente:

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Seguindo a linha de pensamento dos que defendem a irresponsabilidade penal das pessoas jurídicas, faltaria ao texto citado a expressão "respectivamente" depois da palavra "administrativas" havendo, assim, um lapso do constituinte.

Ainda com relação ao texto constitucional, ao se verificar o disposto no Art. 173 § 5º:

§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Os adeptos da irresponsabilidade criminal dos entes coletivos argumentam que referida norma ao preceituar a expressão "compatíveis com sua natureza" estaria o texto constitucional criando um óbice para a imputação criminal da pessoa jurídica.

Com todo respeito aos doutrinadores que defendem as teses em pauta, tais interpretações ao nosso ver não devem prevalecer, com uma simples leitura, ainda que se proceda uma interpretação sistemática, não podemos chegar a conclusão no sentido de se adotar o preceito "Societas delinquere non potest".

Antonio Evaristo de Moraes Filho ao proceder uma pesquisa sobre a origem do dispositivo 175 § 5º, na Comissão de Sistematização, descobriu em sua redação original a seguinte frase: "lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos integrantes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade criminal desta".

Não resta dúvida que a mudança de texto do legislador não significa a exclusão da responsabilidade penal dos entes jurídicos, já que o artigo em apreço manteve a intenção inovadora do legislador constituinte, apenas salientando o óbvio de que algumas sanções criminais não se adequariam a penalisação de um ente jurídico, como é o caso da privação de liberdade.

No artigo 225 § 3º o texto não deixa margem para interpretação distinta da responsabilização criminal da pessoa jurídica.

Nas palavras do mestre Fausto de Sanctis: "O legislador constitucional, atento às novas e complexas formas de manifestações sociais, mormente no que toca à criminalidade praticada sob o escudo das pessoas jurídicas, foi ao encontro da têndencia universal da responsabilização criminal".

Nesse ponto do estudo, cumpre salientar que a Constituição da República não limitou a responsabilização criminal das pessoas jurídicas apenas nos casos de conduta lesiva a ordem econômica e financeira, economia popular e ao meio ambiente. Ao cita-los no texto constitucional o legislador apenas reservou a estes bem jurídicos uma tutela especial, abrindo-se assim precedente para que o legislador infraconstitucional estabeleça se for o caso a responsabilização criminal dos entes coletivos quando estes atentarem contra outros bem jurídicos.

---> A segunda crítica por parte dos adeptos da irresponsabilidade está no artigo 5º:

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Referida norma consagra o princípio da personalidade da pena, ou seja, nenhuma pena poderá atingir pessoa que não a do réu, nesse sentido os doutrinadores que não admitem a responsabilização penal da pessoa jurídica argumentam que ao punir o ente coletivo estaria punindo todas as pessoas físicas que fazem parte da sua estrutura, sócios que muitas vezes nem sequer sabiam da conduta delituosa seriam atingidos pela pena, estaria sancionando pessoas inclusive sem dolo ou culpa, o que caracterizaria a responsabilidade penal objetiva que é vedada em nosso ordenamento.

Tal pensamento não pode prosperar sobre a égide do princípio em apreço, uma vez que, o princípio da personalidade da pena é interpretado de forma relativa, por exemplo, ao prender um pai de família como não dizer que aquela conduta terá reflexos indiretos em sua esposa e seus filhos ? É inegável que Indiretamente a sanção penal sempre acaba atingido pessoas além do condenado. O mesmo raciocínio se encaixa com relação aos entes coletivos, o sócio "inocente" pagará indiretamente pela má administração de sua sociedade, sem qualquer ofensa ao texto constitucional.

Futuramente iremos abordar a responsabilidade das pessoas jurídicas com base na teoria do crime.

BIBLIOGRAFIA

SANCTIS, Fausto Martin de. Responsabilidade penal das corporações e criminalidade moderna. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996

MORAES FILHO, Antonio Evaristo de. Crimes contra a economia popular. In: Direito penal dos negócios. São Pulo: Associação dos Advogados de São Paulo, 1990

Direito Penal Mínimo

2011-04-28T20:36:00.000-07:00

O chamado Direito Penal mínimo é uma vertente intermediária do abolicionismo penal e o movimento da lei e ordem.

Podemos dizer que o Direito Penal mínimo se baseia em alguns princípios como bem preconiza Greco em sua obra, os principais deles são: princípio da dignidade da pessoa humana, da intervenção mínima, da lesividade, da adequação social, da proporcionalidade, da culpabilidade e da legalidade (GRECO, 2010).

Tais princípios podem ser explicados da seguinte forma:

a) Princípio da dignidade da pessoa humana

É de extrema importância começar tal análise transcrevendo o artigo primeiro de nossa lei maior:

Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único - Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Podemos observar que o artigo preceitua que o Estado Democrático de Direito possui alguns fundamentos expressos e numerados, entretanto não exaustivos, pois existem outros presentes inclusive na própria constituição.

Nem sempre se vislumbrou na sociedade o chamado Estado Democrático de Direito, esta na verdade foi uma conquista de anos de luta do povo contra os soberanos, na idade média por volta do século XVII, por exemplo, absurdos foram cometidos durante a Santa Inquisição. Pessoas eram condenadas sumariamente, pelo simples fato de “atentarem” contra a Igreja Católica e o Direito Canônico, uma conduta vaga em que o dono do poder poderia encaixar o fato que achasse conveniente. O réu muitas vezes não sabia nem sequer o motivo pelo qual estava sendo condenado, o processo era realizado sem ampla defesa e sem contraditório, o sistema processual era o denominado inquisitivo, onde não havia a separação de funções processuais de defesa, acusação e julgamento, todas eram concentradas nas mãos de uma só pessoa, o juiz inquisitor.

Naquela época não se pensava em um Estado Democrático de Direito, não se falava em direitos fundamentais da pessoa humana, o soberano dono do poder era quem decidia sem limites o que iria ou não ser considerado um “crime”.

Apenas em 1215 com a Magna Carta cujo nome completo é Magna Charta Libertatum seu Concordiam inter regem Johannen at barones pro concessione libertatum ecclesiae et regni angliae (Grande Carta das liberdades, ou Concórdia entre o rei João e os Barões para a outorga das liberdades da Igreja e do rei Inglês), do Rei João sem terra (o qual foi coroado Rei da Inglaterra após ausência de seu irmão Ricardo coração de leão que viajou para batalhar na terceira cruzada) é que foram concedidos Direitos aos cidadãos, diga-se de passagem quase que exclusivamente aos nobres, freando o exacerbado punitivismo Estatal.

Com o passar do tempo, com a chegada das idéias iluministas, o povo passou a se manifestar contra a concentração do poder nas mãos de uma só pessoa, assim o chamado terceiro estado se rebelou contra a minoria que detinha o poder, originando a Revolução Francesa no ano de 1789.

Após a Revolução Francesa temos o período que marca o nascimento do constitucionalismo, o objetivo era fornecer constituições escritas aos Estados, as primeiras constituições escritas foram a dos EUA em 1787 e a Francesa em 1789.

Outra importante conseqüência das revoluções liberais foi o surgimento do Estado de Direito, onde preceituava-se que tanto os governados quanto os governantes deveriam agir dentre os limites legais.

Todavia a idéia foi desvirtuada em muitos momentos históricos, como na Segunda Guerra Mundial, quando vários Judeus foram brutalmente assassinados sem qualquer possibilidade de defesa, era o chamado positivismo (denominado por Jakobs como funcionalismo sistêmico) , onde pregava-se total obediência a lei, ficava claro que o Estado mais uma vez procurava um inimigo e que no caso eram os Judeus.

Assim, apenas após a Segunda Guerra Mundial é que se passou a falar em Estado Democrático de Direito, onde preconizava-se que os governantes deveriam obedecer as normas e que estas deveriam estar em acordo com os valores da igualdade, liberdade e, principalmente, a dignidade da pessoa humana.

b) Princípio da intervenção mínima

É o princípio que podemos considerar como alma do Direito penal mínimo, aqui se preconiza o sistema penal como “ultima ratio” do Direito, ou seja, o Direito penal só entrará em cena quando os outros ramos do Direito não forem suficientes para a resolução do conflito.

Tal princípio serviria de norteador ao legislador no momento de criar as normas como no momento de revogá-las, a pergunta principal seria, determinado bem jurídico é tão importante a ponto de receber a tutela penal?

Nessa análise podemos também podemos vislumbrar o princípio da ofensividade, ou seja, quando não houver bem jurídico a ser tutelado, não há que se falar em tutela penal, haverá necessidade de uma ameaça concreta de lesão para que entre em ação a repressão penal estatal.

Necessário se faz colocar aqui, também o princípio da insignificância, pois de nada adiantaria aplicar a intervenção mínima apenas no âmbito formal e ignorá-la no caso concreto.

Então devemos fazer uma nova pergunta, havendo uma norma penal protegendo determinado bem jurídico, no caso concreto tal conduta estaria realmente ofendendo tal bem jurídico? Ou seja, apesar de se encaixar na norma penal, tal conduta apresenta risco efetivo ao bem jurídico tutelado pelo legislador? Se a resposta for negativa não se faz necessária a intervenção penal, tornando o fato atípico.

c)Princípio da lesividade

Vislumbramos aqui a necessidade de a norma penal proibir condutas que afetem o bem jurídico de terceiros, ou seja, não poderia o Direito penal entrar na esfera individual de cada cidadão.

Podemos dizer que a Direito penal não poderia criminalizar, por exemplo, um cidadão que resolvesse viver como mendigo, não cortar o cabelo ou não tomar banho. Deve-se analisar no caso concreto se esta atitude atinge bens jurídicos de terceiros.

d)Princípio da adequação social

Aqui analisamos o fenômeno sociológico, ou seja, se uma conduta é perfeitamente tolerada pela sociedade no seu dia-a-dia, seria irracional proibi-la, ainda mais invocando o sistema repressor pátrio de maior violência que é o Direito penal, o que na prática apenas aumentaria a “cifra negra” desacreditando o sistema judiciário como um todo.

e)Princípio da proporcionalidade

Podemos vislumbrar neste princípio, que as sanções criminais devem ser proporcionais a gravidade dos delitos praticados, também é denominado doutrinariamente como princípio da vedação de arbítrio.

Como bem assevera Beccaria em sua obra:

[...] para que a pena não seja a violência de um ou de muitos contra o cidadão particular, deverá ser essencialmente pública, rápida, necessária, a mínima dentre as possíveis, nas dadas circunstâncias ocorridas, proporcional ao delito e ditada pela lei (BECCARIA, 1999, p.139)

Tal avaliação deve ser feita tanto no âmbito formal pelo legislador como pelo juiz na análise do caso concreto. Trata-se de um dos pilares do minimalismo penal.

Por fim, podemos afirmar, que o Estado ao tratar o criminoso de forma desproporcional, perde a legitimidade moral de punir, dando ao criminoso um incentivo a prática delituosa.

f) Princípio da Culpabilidade

Como bem leciona Rogério Greco:

Em uma concepção minimalista, torna-se impossível a intervenção do Direito penal quando a conduta do agente não for passível de censura, vez que, na situação em que se encontrava, não podia ter agido de outro modo”(GRECO, 2010, p.29)

Para Ferrajoli o princípio da culpabilidade na acepção principiológica da palavra, é a proibição de responsabilidade sem dolo ou culpa no Direito penal, proibi-se assim a chamada responsabilidade objetiva do agente, na linha de pensamento do doutrinador seria impossível a responsabilidade penal presumida, societária, solidária, subsidiária, coletiva, etc. (FERRAJOLI, 2006)

g)Princípio da Legalidade

Podemos classificar tal princípio como o alicerce dos demais, uma vez que o legislador ao criar uma norma penal deve atentar-se não somente a legalidade formal, o que diz respeito aos tramites da lei, como também a legalidade material, analisando se a criação de tal figura típica ofende algum princípio da Constituição da Republica seja ele implícito ou explícito.

A lei poderá produzir efeitos se em sua elaboração e em seu conteúdo não ofender normas da nossa carta maior.

Para concluir acerca da proposta minimalista podemos aduzir as lições de Paulo de Souza Queiroz:

Reduzir, pois, tanto quanto seja possível, o marco da intervenção do sistema penal, é uma exigência de racionalidade. Mas é também [...] um imperativo de justiça social. Sim, porque um Estado que se define Democrático de Direito (CF, art. 1°), que declara, como seus fundamentos, a “dignidade da pessoa humana”, a “cidadania”, os “valores sócias do trabalho”, e proclama, como seus objetivos fundamentais, “constituir uma sociedade livre, justa, solidária”, que promete “erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais”, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origens, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3°), e assume, assim declaradamente, missão superior em que lhe agigantam as responsabilidades, não pode, nem deve, pretender lançar sobre seus jurisdicionados, prematuramente, esse sistema institucional de violência seletiva, que é o sistema penal, máxime quando é esse Estado, sabidamente, por ação e\ou omissão, em grande parte co-responsável pelas gravíssimas disfunções sócias que sob seu cetro vicejam e pelos dramáticos conflitos que daí derivam. (QUEIROZ, 2001, p.31-32)

Bibliografia

GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio – Uma Visão Minimalista do Direito Penal. 5ed. Niterói: Impetus, 2010.

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Editora Rideel, 2003.

QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do Direito Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001

LEX TERTIA

2011-04-18T22:35:00.000-07:00

Primeiramente é de suma importância invocar o código penal que em seu artigo 1º traz o princípio da anterioridade da lei penal, segundo o qual a lei que cria crime e estabelece pena deve ser anterior a conduta que pretende repreender, tal princípio também encontra respaldo constitucional no artigo 5º XXXIX.

Art. 1º do CP - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Art. 5º XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Em uma prévia observação podemos acrescentar que alguns autores usam o princípio da legalidade como gênero que possui 2 espécies, reserva legal e anterioridade, mas aqui trataremos reserva legal como sinônimo de legalidade.

Diante da analise de tal princípio podemos constatar que a regra no direito penal é a do "tempus regit actum", aplicação da lei vigente a época do fato, concluindo-se assim que a lei penal é irretroativa. Porém a Constituição da República trouxe a única exceção em seu artigo 5º XL:

Art. 5 º XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Sendo assim encontramos duas situações de lei penal retroativa:

----> Abolitio criminis

---->Novatio legis in mellius

Para nós cabe a analise da segunda espécie, a chamada "novatio legis in mellius", ou seja, uma nova lei que de alguma forma beneficie o réu, como por exemplo uma nova atenuante.

Depois das considerações preliminares vamos a chamada "LEX TERTIA", que é uma lei mista, formada a partir de outras 2 leis, tal fenômeno ocorre quando uma nova lei surge no ordenamento com aspectos que prejudicam e outros que beneficiam o réu, como por exemplo na nova lei de drogas:

Lei 6368 de 1976 (lei antiga):

Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Lei 11343 de 2006 (lei nova):

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 4^o Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Podemos observar que a lei nova trouxe uma pena maior para as mesmas condutas descritas na lei anterior, diante de tal premissa podemos concluir que a lei 11343 de 2006 não será aplicada ao agente que praticou uma das condutas descritas na vigência da lei 6368 de 1976, porém a lei nova trouxe uma causa de diminuição que não constava do texto antigo, sendo esse um aspecto favorável ao réu, desde que este seja primário de bons antecedentes que não se dedique à atividade criminosa nem integre ORCRIM (abreviatura utilizada pela doutrina).

Para aqueles que admitem a aplicação da lex tertia a solução é aplicar a pena da lei antiga porém utilizando a causa de diminuição da lei nova.

Outro exemplo está no código de processo penal, aqui o exemplo envolve uma norma híbrida, de direito processual material, estamos falando do artigo 366 do CPP (alterado pela lei 9271 de 1996):

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312

A lei antiga não trazia a previsão da suspensão do prazo prescricional (vantagem para o réu) e nem do processo sendo o acusado julgado a revelia (prejuízo ao réu), portanto a lei nova trouxe aspecto bom e aspecto ruim para o réu, para os defensores da lex tertia a solução nesse caso é suspender o processo mas não suspender o prazo prescricional. Vale ressaltar que nesse caso temos o caráter penal material (suspensão da prescrição) e o caráter processual penal (suspensão do processo), sendo assim, a jurisprudência tem entendido que prevalece o aspecto penal material, se este for benéfico retroagirá a lei toda, se este for prejudicial não se aplica a lei toda, nesse caso então o réu que foi citado por edital antes de 1996 e não compareceu será julgado a revelia, afastando a aplicação da lex tertia.

Diferente da lei de drogas que tanto o aspecto prejudicial quanto o benéfico são de caráter penal material, e o Supremo tem entendido pela aplicação da teoria abordada (veremos ao final).

Os críticos da lex tertia dizem que tal teoria não poderá ser aplicada devido a sua inconstitucionalidade, estaria o magistrado usurpando de suas funções invadindo o campo do legislativo, criando uma nova lei, e isso fere o princípio da separação dos três poderes.

Ainda nesse sentido, seria contrário a sistemática de uma norma "cortá-la" para inseri-la no contexto de outra, isto é, quando um dispositivo está presente em uma lei ele deve ser interpretado em conjunto com ela.

Já os defensores da lex tertia rebatem dizendo que o juiz não está legislando pois as leis aplicadas foram editadas pelo próprio legislativo, não estria ele criando uma nova lei, além do mais, o juiz deve julgar com eqüidade, isto é, distribuir a melhor justiça para o caso concreto.

Para finalizar o exposto gostaria de colocar duas decisões sobre o tema:

AÇÃO PENAL. Condenação. Pena. Privativa de Liberdade. Prisão. Causa de diminuição no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Cálculo sobre a pena cominada no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76, e já definida em concreto. Admissibilidade. Criação jurisdicional de terceira norma. Não ocorrência. Nova valoração da conduta do chamado “pequeno traficante”. Retroatividade da lei mais benéfica. HC concedido. Voto vencido da Min. Ellen Graice, Relatora original. Inteligência do art. 5º, XL, da CF. a causa de diminuição de pena prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, mais benigna, pode ser aplicada sobre a pena fixada com base no disposto no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76. (HC nº 95435, Relator(a): Min. ELLEN GRAICE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CESAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 21/10/2008, DJe.211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-04 PP-00691 RT v. 98, n. 880, 2009, p. 479-487).

EMENTAS: 1. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Crime de guarda de substância entorpecente. Delito de mera conduta. Circunstâncias judiciais favoráveis. Quantidade de droga. Elevação da pena-base. Fixação no triplo do mínimo legal. Abuso do poder discricionário do magistrado. Capítulo da sentença anulado. Precedente. Inteligência do art. 59 do CP. No caso de crime de guarda de substância entorpecente, o qual é de mera conduta, não pode a pena-base ser fixada no triplo do mínimo pela só quantidade da droga apreendida. 2. AÇÃO PENAL. Condenação. Pena. Privativa de liberdade. Prisão. Causa de diminuição prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Cálculo sobre a pena cominada no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76, e já definida em concreto. Admissibilidade. Criação jurisdicional de terceira norma. Não ocorrência. Nova valoração da conduta do chamado “pequeno traficante”. Retroatividade da lei mais benéfica. HC concedido. Inteligência do art. 5º, XL, da CF. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, mais benigna, pode ser aplicada sobre a pena fixada com base no disposto no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76. (HC 97992, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 08/09/2009, DJe-195 DIVULG 15-10-2009 PUBLIC 16-10-2009 EMENT VOL-02378-03 PP-00477).

Teoria do crime - Evolução da Tipicidade

2011-04-08T12:40:00.000-07:00

Ernst Mayer

Podemos começar coceituando tipicidade: é o juízo de adequação do fato concreto com a norma, com o tipo legal repressivo, como por exemplo, João mata Dani, o fato enquadra-se perfeitamente na norma do artigo 121 do código repressor pátrio, qual seja, " matar alguém". A natureza jurídica da tipicidade é ser elemento do fato típico, sendo assim sem tipicidade o fato será atípico.

Em um período anterior a Belling, a tipicidade era entendida de forma ampla, abrangia o enquadramento do fato na norma + a antijuridicidade (legitima defesa, estrito cumprimento do dever legal, estado de necessidsade, exercício regular de direito) + culpabilidade + punibilidade + exame de corpo de delito.

Sendo assim, nessa época se o agente matasse a vítima em estado de necessidade, não haveria tipicidade, esta teria conotação processual, apenas após a sentença é que se verificava a tipicidade.

Apartir de 1907 Belling sistematizou uma evolução do conceito de tipicidade, tirando de dentro dela a antijuricidade e a culpabilidade colocando-as como elementos autônomos, a tipicidade ficou apenas como o enquadramento formal do fato na norma. Sendo assim, se João mata Dani em legitima defesa, o fato é típico já que se enquadra perfeitamente no artigo 121 do código penal, para Belling tipicidade é conceito penal e existe tanto na sentença condenatória quanto na absolutória.

Após Beeling, um outro alemão chamado Mayer aproveitando-se da sistematização feita por seu compatriota, acrescentou 2 elementos ao raciocínio:

1- Dentro da tipicidade devem ser analisados também os elementos normativos do tipo, não apenas os descritivos como sustentava Belling.

2- A tipicidade é um indício de antijuridicidade, quando o fato é típico presume-se a antijuridicidade, sendo assim, cabe ao RÉU provar uma das excludentes de antijuricidade, muito embora sejam elementos autônomos

Belling aderiu as idéia de Mayer e surgiu então a Teoria da Tipicidade Indiciária, ou seja, tpicidade é o enquadramento do fato nos elementos descritivos e normativos do tipo. Quanto aos elementos subjetivos (dolo e culpa) essa teoria analisa na culpabilidade.

Hans Welzel

Por volta de 1930 outro alemão, chamado Hans Welzel idealizou que não haveria sentido estudar a conduta (elemento do fato típico) sem analisar os elementos subjetivos desta, o fim para o qual a conduta é realizada, sendo assim surgiu o chamado finalismo, em que dolo e culpa saem da culpabilidade para serem analisados na tipicidade, sem dolo e sem culpa não há que se falar em tipicidade.

Atualmente temos como teoria moderna da tipicidade a chamada teoria da tipicidade conglobante, referida teoria foi desenvolvida pelo jurista argentino, membro da suprema corte argentina, Eugenio Raul Zaffaroni, nela abandonamos a clássica divisão do fato tipico em: conduta (aqui inclui-se dolo e culpa desde a teoria finalista de welzel), nexo causal, resultado e tipicidade formal.

Segundo Zaffaroni o fato típico divide-se em conduta, nexo causal, resultado e tipicidade. Dentro da tipicidade encontramos tipicidade formal (adequação do fato a norma positivada) + TIPICIDADE CONGLOBANTE (aqui encontramos o diferencial da proposta do jurista, dentro da tipicidade conglobante temos a tipicidade material e a conduta antinormativa)

Tipicidade material - é a lesão significativa ao bem juridico tutelado, desta forma não poderíamos considerar nem mesmo tipico, por exemplo, um furto de um batom, tamanha a insignificância da lesão ao patrimônio ( o chamado princípio da bagatela do jurista alemão Claus Roxin ).

Conduta antinormativa - não poderia o Estado caracterizar como típica uma conduta que ele próprio fomenta ou até mesmo ordena, nesse contexto Zaffaroni desloca o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal, retirando-os das excludentes de ilicitude e os tranformando em excludentes de tipicidade.

ficando da seguinte maneira o estudo do fato tipico:

-Conduta

-Resultado

-Nexo causal

-Tipicidade = Tipicidade Formal + Tipicidade Conglobante ( Tipicidade Material + Conduta Antinormativa)

Para concluir colocarei alguns precedentes em nossos tribunais no sentido de aplicação da teoria da tipicidade conglobante:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, II DO CP). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - PEQUENO VALOR A 'RES' - IRRELEVÂNCIA - RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS - DESVALOR DA AÇÃO PREPONDERA AO DO RESULTADO - TIPICIDADE CONGLOBANTE- CONDENAÇÃO -INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA APLICADA. RECURSO PROVIDO. DE OFÍCIO EXTINTA A PUNIBILIDADE. (Apelação número: 5592272/PR; Relator Desembargador : Miguel Pessoa)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PROCESSO PENAL. IMPUTAÇÃO DO CRIME DEFINIDO NO ARTIGO 155, §§ 3.º E 4.º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. PAGAMENTO INTEGRAL DA DÍVIDA DECORRENTE DA SUPOSTA SUBTRAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. MANIFESTA DÚVIDA SOBRE O DOLO DO RECORRIDO. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL, SEM A QUAL NÃO SE VERIFICA A TIPICIDADE CONGLOBANTE E, PORTANTO, A TIPICIDADE PENAL. DÚVIDA SOBRE A TIPICIDADE DA CONDUTA DO ACUSADO QUE IMPÕE O RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL. Denúncia oferecida em razão da suposta prática do crime definido no artigo 155, §§ 3.º e 4.º, inciso II, do Código Penal. Rejeição. Decisão acertada. Ação que, para a configuração do injusto penal, deve estar orientada a uma finalidade reprovável. Pagamento da dívida decorrente da suposta subtração de energia elétrica que, portanto, instaura dúvida sobre o dolo do recorrido. Princípio da lesividade. Exigência da efetiva afetação ao bem jurídico, sem a qual não se caracteriza a tipicidade material e, portanto, a tipicidade conglobante, que condiciona, a seu turno, a tipicidade penal. Atipicidade da conduta. Indícios de autoria que se resumem ao fato de o recorrido ser o atual proprietário do estabelecimento onde se deu a fraude, porém desde pouquíssimo tempo antes da fiscalização por funcionários da Light. Ausência, pois de justa causa para o exercício da ação penal, que exige, além do juízo de probabilidade da autoria do crime, a certeza sobre sua ocorrência.RECURSO DESPROVIDO. (Processo número 0087015 TJ/RJ ; Relator Desembargador Geraldo Prado)

BIBLIOGRAFIA

NARVAEZ, Helio; Aulas ministradas nos meses de março e abril de 2011; curso FMB

Redução de direitos fundamentais com apoio no discurso midiático

2011-04-06T23:37:00.000-07:00

Muito se fala nos dias de hoje, sobre o aumento da criminalidade, a mídia em geral busca incansavelmente expor o fato delituoso e o criminoso, promovem discussões grotescas sobre segurança, onde todos querem dar suas opiniões como se especialistas fossem.

Na maioria das vezes recai sobre o Direito penal e processual penal, a culpa da crescente “onda de crimes” em nossa sociedade, críticas ligadas a um possível excesso de garantias existentes em nosso ordenamento.

A fim de acabar com as praticas criminosas propõem sempre soluções ligadas a neocriminalização ou neopenalização, ou seja, endurecimento de penas já existentes e criação de novos tipos penais.

Essa situação trouxe a tona diversas teorias antigarantistas, chamadas de Direito penal máximo ou “movimento lei e ordem”, teorias que propõem uma inflação legislativa, visam mostrar, que o Direito penal surge para resolver todo e qualquer tipo de conflito, tutela penal como “prima ratio”.

A população movida pelo medo e pela insegurança aceita que tais normas entrem em nosso ordenamento sem resistência alguma, normas sem nenhuma eficácia real, sendo verdadeiro simbolismo penal.

Os políticos aproveitando-se desta situação usam o discurso de “combate ao crime” para angariar votos, e aos poucos leis extremamente punitivistas vem sendo aprovadas, e nossas garantias fundamentais diminuídas.

Tal acontecimento vem sendo chamado de “movimento de lei e ordem”, que baseado no simbolismo penal, procuram através de leis inúteis, transmitir uma falsa idéia de segurança, quando na verdade elas apenas colocam em risco os Direitos de todos cidadãos.

O Direito penal não é e nem nunca será a solução para os problemas da sociedade, este deve ser tratado como ultima via de resolução dos problemas, ao contrário, transformaríamos o Estado Social em Estado penal.

Muito mais fácil é criar leis que aumentam a pena de um crime, endurecem o cumprimento de pena de outro, ou até mesmo que tipifique uma nova conduta, o difícil é pensar em soluções que possibilitem aos cidadãos uma educação de qualidade, uma alternativa de lazer, enfim, uma vida digna.

O Estado aos poucos vai deixando de possuir seu caráter social para se tornar exclusivamente repressor, situação inaceitável uma vez que a constituição de 1988 impõe ao Estado o dever de garantir um mínimo existencial ao individuo.

Abaixo elencamos algumas normas que ao nosso ver não resistiriam a uma análise de constitucionalidade mais rígida:

1) Prisão Preventiva: de acordo com o código de processo penal, a prisão preventiva serve para abarcar os crimes mais graves, dito, aqueles punidos com reclusão. Esta é a regra. Excepcionalmente, contudo, a preventiva caberá em crimes dolosos menos expressivos, ou seja, aqueles apenados com detenção, nos seguintes termos:

Art. 313 - Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:

I - punidos com reclusão;

II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;

III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no Art. 64, I do Código Penal - reforma penal 1984.

IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência

Interessa-nos porem analisar a primeira parte do inciso II, mas antes temos que conceituar a expressão “vadio”, conceito o qual foi trazido pelo artigo 59 da lei das contravenções penais (Decreto-lei número 3.688/41) é o seguinte:

Art. 59 - Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita

Voltando ao código de processo penal, no tocante a primeira parte do inciso II, caso o vadio pratique crime apenado meramente com detenção, e presentes o fumus bone júris e o periculum in mora, admite-se a decretação da preventiva. No pensamento dos ilustres doutrinadores Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, tal artigo traz uma possibilidade de tratamento mais áspero não por aquilo que o individuo fez, e sim pelo seu modo de vida, revelando um Direito penal voltado para o autor (Ferrajoli chama tais normas de normas penais constitutivas), e não para a conduta por praticada, numa seleção simples para o cabimento de uma medida tão agressiva quanto a preventiva, não resistindo ao filtro constitucional. (TÁVORA; ALENCAR, 2010).

2) Não aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes: em nossos tribunais, muitos são os defensores da não aplicação do princípio da insignificância no tocante a réus reincidentes, ou seja, um tratamento diferenciado para aquele considerado “perigoso”.

Voto vencido – Ministro Paulo Gallotti: No caso, mesmo se tratando do furto de um extintor de incêndio, avaliado em R$ 30,00, que foi subtraído do interior de um automóvel, após o arrombamento da porta, não há de se falar em mínima ofensividade da conduta, revelando o comportamento do agente certa periculosidade social e significativo grau de reprovabilidade, inaplicável, dessarte, o princípio da insignificância, destacando a circunstância de ser o recorrido reincidente na prática de crime contra o patrimônio. (REsp. 998.167/RS – 01/12/2008.)

Em relação a aplicação do princípio da insignificância na teoria do crime temos a teoria da tipicidade conglobante de Raul Eugenio Zaffaroni, que vamos explicar de forma simplificada pois ja foi objeto de postagem anterior: O fato típico é com posto de conduta (que abrange dolo e culpa desde o finalismo de Welzel), nexo causal, resultado (resultado material, uma vez que, a teoria naturalística prevaleceu, portanto apenas nos crimes materiais o resultado é exigido) e tipicidade. Esta tipicidade, por sua vez, é composta de dois elementos, a tipicidade formal (enquadramento do caso concreto à norma em abstrato) e a tpicidade conglobante, sendo esta a que nos interessa.

A tipicidade conglobante segundo Zaffaroni é composta pela conduta antinormativa (o direito penal não pode considerar típica uma conduta que outro ramo do Direito prestigie, por exemplo o estrito cumprimento do dever legal), e pela tipicidade material.

Tipicidade material na visão do penalista argentino é a lesão significativa ao bem jurídico tutelado, entrando aqui o principio da insignificância, pode-se concluir por essa teoria, que não tendo lesão significativa, esta excluída a tipicidade material, esta por sua vez exclui a tipicidade conglobante, que na sua falta exclui a tipicidade, que é elemento do fatop típico.

Nesse raciocínio, torna-se impossível a não aplicação do princípio em tela pelo simples fato de reincidência, já que a conduta nem se quer enquadra-se em um fato típico, sendo assim não se analisa elemento algum relacionado a pessoa do réu.

No sentido da utilização da teoria da tipicidade conglobante já temos precedentes na jurisprudência, como no julgamento do Recurso em Sentido Estrito número 469/RJ, 4 de janeiro de 2010, lembrando-se porem, que na ementa apresentada o réu não era reincidente:

“EMENTA OFICIAL: Recurso em sentido estrito. Processo penal. Imputação do crime definido no artigo 155, §§ 3º e 4º, inciso II, do Código Penal. Rejeição da denúncia. Pagamento integral da dívida decorrente da suposta subtração de energia elétrica. Manifesta dúvida sobre o dolo do recorrido. Princípio da lesividade. Ausência de tipicidade material, sem a qual não se verifica a tipicidade conglobante e, portanto, a tipicidade penal. Dúvida sobre a tipicidade da conduta do acusado que impõe o reconhecimento da ausência de justa causa para o exercício da ação penal.

Denúncia oferecida em razão da suposta prática do crime definido no artigo 155, §§ 3º e 4º, inciso II, do Código Penal. Rejeição. Decisão acertada. Ação que, para a configuração do injusto penal, deve estar orientada a uma finalidade reprovável. Pagamento da dívida decorrente da suposta subtração de energia elétrica que, portanto, instaura dúvida sobre o dolo do recorrido. Princípio da lesividade. Exigência da efetiva afetação ao bem jurídico, sem a qual não se caracteriza a tipicidade material e, portanto, a tipicidade conglobante, que condiciona, a seu turno, a tipicidade penal. Atipicidade da conduta. Indícios de autoria que se resumem ao fato de o recorrido ser o atual proprietário do estabelecimento onde se deu a fraude, porém desde pouquíssimo tempo antes da fiscalização por funcionários da Light. Ausência, pois de justa causa para o exercício da ação penal, que exige, além do juízo de probabilidade da autoria do crime, a certeza sobre sua ocorrência.” RECURSO DESPROVIDO. (RESE Número 469/RJ, Relator: Desembargador GERALDO PRADO)

No tocante ao motivo pelo qual alguns doutrinadores e juizes relutam em aplicar o princípio da insignificância para o réu reincidente, o jurista Luiz Flavio Gomes, aponta uma pequena diferença em relação ao princípio da insignificância e o da irrelevância penal do fato, segundo o autor, uma linha jurisprudencial reconhece o princípio da insignificância levando em costa o desvalor do resultado ou da conduta, uma outra linha analisa, além destes elementos, se são favoráveis as circunstâncias judiciais, tais como a culpabilidade, conduta social, personalidade do agente e etc.

Nessa linha de raciocínio, seria o princípio da insignificância um causa excludente de tipicidade, e a irrelevância da penal uma excludente de pena, em razão de sua desnecessidade no caso concreto, ficando impossível afastar o princípio da insignificância com apoio na periculosidade do agente ou sua reincidência.

Ainda em relação a reincidência, vale salientar que os ilustres penalistas Zaffaroni e Ferrajolli são contra qualquer agravamento de pena em virtude de reincidência, por se tratar de notória aplicação de bis in iden (dupla punição pelo mesmo fato).

3) Regime Disciplinar Diferenciado (RDD): O RDD foi inserido pela Lei nº. 10.792/2003, dando tratamento mais agressivo a determinados indivíduos estereotipados com o rótulo de perigosos, tendo caráter eminentemente neutralizador. O instituto em tela foi colocado na sub-seção “faltas disciplinares” da Lei de execuções penais (lei número 7210/1984, também conhecida como LEP), caracteriza verdadeira sanção disciplinar, tendo cabimento tanto aos presos provisórios quanto definitivos, o artigo 52 traz as características e as possibilidades de inclusão no RDD:

Art. 52 - A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

II - recolhimento em cela individual;

III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

As críticas acerca do instituto são as mais variadas, tanto em razão da utilidade prática de tal instituto, quanto a suas hipóteses de cabimento, aqui nos interessa a análise das hipóteses de cabimento constantes no caput do artigo 52 e nos § § 1º 2º de tal dispositivo.

Permitir que a inserção em RDD se dê pela prática de crime doloso, materializando falta grave, sem sentença definitiva do delito, fere claramente a presunção de inocência, imagine-se que o agente seja submetido ao RDD, e depois absolvido da imputação pelo crime doloso que autorizou a sanção. Estaríamos diante de verdadeira antecipação de sanção, sem prévio julgamento.

Vale lembrar que a LEP traz em seu artigo 60, a possibilidade de que o administrador prisional decretar o isolamento preventivo do preso pelo prazo de até 10 dias, antes até mesmo de despacho judicial, caracterizando uma sanção cautelar sem anuência do judiciário, é o que alguns doutrinadores chamam de RDD Cautelar.

Analisaremos o § 1º com a sábia lição de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, Segundo os doutrinadores, permitir o RDD em razão de o preso representar alto risco para a segurança do estabelecimento prisional ou da sociedade é imputar o ônus da falência do sistema penitenciário exclusivamente ao detento. A indagação que se faz é a seguinte, o que seria esse alto risco? A sanção aqui seria motivada pelo o que o preso representa, e não pelo que ele realmente fez, vemos aqui um verdadeiro Direito penal do autor e não do fato. (TÁVORA, ALENCAR, 2010)

Os doutrinadores continuam suas criticas passando para o § 2º do dispositivo, segundo estes, a inserção no RDD pelas fundadas suspeitas de participação em organizações criminosa, quadrilha ou bando também merece reparos. Já que os supostos envolvimentos nessas organizações devem ser caracterizados na sentença condenatória, e não em fundadas suspeitas, senão poderemos cair no mesmo problema da primeira parte do caput do artigo 52

4) Mendicância: apesar de revogada pela Lei n° 11.983 de 2009, a contravenção de mendicância era um dos maiores exemplos de punição do agente pelo seu modo de vida, o legislador deixava claro neste dispositivo, a sua intenção de usar o Direito penal como forma de eliminação de classe social, ou seja, fazia do sistema penal uma maneira de “limpar a sociedade”, possibilitando que setores mais nobres da sociedade não precisassem conviver com a poluição visual causada pelos mendigos:

Mendicância:

Decreto Lei nº.3688/1941 Artigo. 60 - Mendigar, por ociosidade ou cupidez:

Pena - prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses.

Parágrafo único - Aumenta-se a pena de um sexto a um terço, se a contravenção é praticada:

a) de modo vexatório, ameaçador ou fraudulento;

b) mediante simulação de moléstia ou deformidade;

c) em companhia de alienado ou de menor de 18 (dezoito) anos.

Porém ainda hoje resiste a contravenção de vadiagem (Artigo 59 Decreto Lei nº. 3688/1941), a qual podemos também considerar como clara indicação de um Direito penal voltado para o autor, elegendo como inimigo as classes menos favorecidas economicamente, uma vez que em seu texto o dispositivo traz a expressão: “Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência...”, podemos assim concluir que um agente financeiramente privilegiado pode ser vadio, sem que o Direito penal venha lhe punir, enquanto a grande parcela populacional tida como “pobres”, de maneira alguma podem pensar em levar uma vida de vadiagem, pois assim estariam sujeitos a sanção penal (grifo nosso).

5) Lei da abate de aeronaves: A Lei 9614/1998 trouxe um novo § 2º ao artigo 303 da Lei 7565/1986 e deslocou o antigo § 2º para o § 3º, o texto do referido dispositivo ficou o seguinte:

Art. 303. A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou da Polícia Federal, nos seguintes casos:

I - se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim;

II - se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional;

III - para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis;

IV - para verificação de sua carga no caso de restrição legal (artigo 21) ou de porte proibido de equipamento (parágrafo único do artigo 21);

V - para averiguação de ilícito.

§ 1° A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado.

§ 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada.

§ 3° A autoridade mencionada no § 1° responderá por seus atos quando agir com excesso de poder ou com espírito emulatório.

Vemos nessa lei uma flagrante inconstitucionalidade, no dispositivo o legislador acabou por criar um caso de pena de morte no Brasil fora do permitido pela constituição: Artigo 5° XLVII - não haverá penas de morte: “salvo em caso de guerra declarada”.

E o pior, esta lei institui a execução extrajudicial, permitindo a condenação e a execução sumária de todos os passageiros de determinado avião, sem que haja ao menos o devido processo legal ou ampla defesa, pelo simples fato de serem considerados perigosos.

Estaria o legislador definitivamente instalando um permanente Estado de exceção?

De acordo com o Ministro da Defesa, José Viegas, a lei não se aplica aos aviões militares, mas aos aviões clandestinos civis, nacionais ou estrangeiros, suspeitos do tráfico de drogas e estes poderão ser derrubados, após o descumprimento de nove procedimentos, efetuados pela FAB (força aérea brasileira). O Ministro negou, peremptoriamente, que se trate de uma condenação à morte, sem julgamento, segundo ele trata-se de resistência à prisão e as aeronaves somente serão destruídas se os seus pilotos não obedecerem às ordens dos pilotos da FAB. Além disso, somente os aviões que estivessem transportando drogas seriam derrubados. (LIMA, Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/14654>)

É um absurdo pensar em tais argumentos, uma vez que, como iria se obter a certeza do transporte de drogas?E se estivessem com drogas, seriam os traficantes os “inimigos” a serem combatidos com procedimentos de guerra?

Fernando Lima, professor de Direito Constitucional da Unama, rebate tais argumentos da seguinte forma:

Os argumentos seriam ridículos, se não se tratasse de um assunto tão sério, porque seria o mesmo que afirmar que um automóvel cheio de passageiros deveria ser metralhado pelos policiais rodoviários, se o seu motorista não obedecesse à ordem de parar, para o competente exame da documentação, ou até mesmo do porta-malas, em busca de drogas. No entanto, se o motorista tentasse fugir, nem por isso poderia ser morto – o que às vezes acontece, embora não exista, ainda, uma lei autorizando -, porque a fuga, exceto mediante violência contra a pessoa (art. 352 do Código Penal), nem ao menos constitui crime. Aliás, mesmo que a fuga fosse tipificada como crime, não seria, certamente, punida com a pena de morte, proibida pela Constituição e considerada cláusula pétrea, que não pode ser alterada nem mesmo através de emenda constitucional. O Estado tem a obrigação de prender os suspeitos, não podendo matá-los. Evidentemente, poderá ocorrer que, no encalço do delinqüente, a autoridade policial seja obrigada a matá-lo, na hipótese de legítima defesa, caso o criminoso atente contra a vida do policial (art. 25 do Código Penal). (LIMA, Disponível em: <http://www.profpito.com/inabat.html>)

Podemos concluir dizendo que o legislador Brasileiro muitas vezes introduziu o “inimigo” (sugerido por Jakobs, exposto em postagem anterior) em nosso ordenamento jurídico, e nenhuma destas normas supressoras de Direitos e garantias fundamentais trouxeram resultados práticos.

BIBLIOGRAFIA

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 4 ed. Salvador: Podivin, 2010.

LIMA, Fernando. Inconstitucionalidade da Lei do Abate. Disponível em: <http://www.profpito.com/inabat.html> Acesso em 28 ago. 2010.

Lesões Produzidas por Projéteis de Arma de Fogo (PAF)

2011-03-30T22:40:00.000-07:00

Depois de exposições sobre criminologia contemporânea, direito penal e processo penal, resolvi escrever um pouco sobre medicina legal.

Antes de mais nada vamos conceituar a ciência em questão, nas palavras de Hélio Gomes: "Medicina Legal é o conjunto de conhecimentos médicos e paramédicos destinados a servir ao Direito, cooperando na elaboração, auxiliando a interpretação e colaborando na execução dos dispositivos legais atinentes ao seu campo de ação de medicina aplicada"

Na presente exposição iremos falar sobre Traumatologia Forense, mais especificamente sobre lesões produzidas por projéteis de arma de fogo (PAF).

É de suma importância conceituar a expressão "arma de fogo", Genericamente, arma é todo o instrumento destinado ao ataque e à defesa. Para a Criminalística, arma de fogo é todo o engenho constituído de um conjunto de peças com finalidade de lançar um projétil no espaço pela força de propulsão (gases de pólvora).

Aqui por curiosidade colocaremos o desenho de um revólver calibre 38 com o nome de suas partes:

Ainda na parte introdutória do estudo, podemos classificar as armas de fogo em:

Quanto a dimensão: elas podem ser portáteis, podem ser transportadas e acionadas por uma única pessoa, podem ser de cano longo ou cano curto; e as não potáteis ou coletivas que não podem ser utilizadas por uma única pessoa, como por exemplo as metralhadoras pesadas.

Quanto ao funcionamento: podem ser automáticas que possuem funcionamento e disparos automáticos, ou seja, apenas um único acionar do gatilho dispara todo o pente; semi-automáticas são aquelas que tem funcionamento automático porem o disparo é manual; e por último as armas de repetição cada disparo depende de uma operação completa de colocação de munição, de acionamento do disparo e de retirada da cápsula para novo municiamento.

Quanto ao calibre (diâmetro interno do cano da arma, tomado na sua boca, medido entre dois cheios. Cheio, por sua vez, é o espaço que separa uma raia da outra, Entretanto, há armas que não possuem raias, ou seja, armas de cano liso, como, por exemplo, as armas de caça. Nessas armas o calibre é calculado em peso, ou seja, pelo número de projéteis esféricos necessários para pesarem uma libra. Uma arma será de calibre 36 se sua carga constar de 36 projéteis iguais pesando juntos uma libra). Classifica-se o calibre em real e nominal. Será real o calibre medido diretamente na boca do cano da arma, através de um instrumento chamado paquímetro. O calibre nominal é indicado pelo fabricante da arma, excede ligeiramente o calibre real.

Para melhor explicarmos as chamadas raias, estas são pequenos sulcos helicoidais que imprimem ao projétil movimento de rotação em seu próprio eixo, aumentando a precisão, este raiamento deixa marcas de de identidade do cano no próprio projétil, funcionando como uma "impressão digital" da arma que foi disparado o tiro basta fazer o exame de comparação da arma com o projétil.

Passando agora as lesões propriamente ditas, podemos classificar as lesões produzidas por PAF como lesões produzidas por ação perfuro-contundente, ou seja, ao atuarem sobre o alvo eles perfuram-no e o contundem (está incluída dentre as chamadas ações mistas).

Na prática dificilmente encontra-se um ferida perfuro-contundente que não tenha sido causada por um PAF, porem nos livros encontramos alguns exemplos como a ponteira de um guarda chuva que seja acionada contra o corpo humano.

Na arma de fogo, o instrumento vulnerante é representado pelo projétil ("bala") ou pelos grãos de chumbo (também chamado de projéteis múltiplos)

Podemos dividir os ferimentos produzidos por PAF em ferimentos de entrada e de saída.

Quanto ao orifício de entrada do projétil, podemos classifica-lo como regular, invaginado (retraído dentro do corpo), proporcional ao projétil e com orlas e zonas. Importante lembrar que no crânio o orifício de entrada terá seus bordos evertidos devido à hipertensão craniana e pressão dos vasos internos do crânio.

Podemos dividir as orlas em:

Orla de enxugo, acontece pois ao passar pelo cano da arma o projétil se cobre de resíduos, e ao atravessar a pele ele se "limpa", enxugando-se nas bordas da ferida

Orla de contusão, antes de atravessar a pele o projétil a deprime, exibindo uma pequena orla escoriada de coloração escura, nos tiros de longe a orla de contusão é o elemento de maior valor para definir a trajetória do projétil.

Por sua vez as zonas são:

Zona de tatuagem, ocorre pela incrustação de grânulos e fragmentos de pólvora NÃO combusta pelo disparo na região atingida, essa "tatuagem" como o próprio nome diz, NÃO é possível ser removida.

Zona de esfumaçamento (tatuagem falsa) ou negro de fumo, cria-se pelo simples fato de pólvora combusta e outras impurezas, pode ser removida facilmente.

Zona de queimadura é produzida pelos gases superaquecidos, que queimam a epiderme.

Cumpre salientar que as chamadas "zonas" só estarão presentes nos tiros a curta distância, porem nem sempre os tiros a curta distância apresentam tais sinais, como por exemplo, uma execução em que um travesseiro é colocado entre a arma e o corpo.

Nos tiros encostados a pele a lesão depende da estrutura óssea embaixo do tecido e a força em que o cano está encostado à pele. Quando existe uma estrutura óssea embaixo do tecido (exemplo o crânio) encontramos a chamada "boca de mina de Hoffmann", devido a expansão de gases entre a calota crâniana e o couro cabeludo, provoca a ruptura irregular, de dentro para fora. É possível que fique na pele da vítima a marca da boca do cano e da mola recuperadora, conhecida como sinal de Werkgaertner.

Importante ressaltar que alguma armas possuem o chamado sistema de compensação de recuo, apresentando microfuros na parte posterior do orifício da saída do projétil, permitindo assim a saída dos gases produzidos pela combustão da pólvora, nestes casos as características das lesões com o cano próximo são modificadas.

Quanto ao orifício de saída do projétil podemos dizer que ele é geralmente maior que o de entrada, é dilacerado (lembrando que o de entrada é regular) , é evertido, desproporcional ao projétil e não apresenta orlas e nem zonas, aqui fazemos a observação de que um mesmo projétil pode fazer mais de um orifício de saída devido a formação de projéteis secundários (fragmentação do projétil durante a entrada ou fragmentação do tecido ósseo atingido pelo projétil primário).

Nesse momento fazerei uma pequena ilustração do corpo de um projétil:

Para concluir o estudo podemos responder a seguinte questão:

Os projéteis de alta velocidade (acima de 2.000 pés por segundo) tornam o potencial de lesão maior ?

Sim, quanto maior a velocidade maior a trasmissão de energia cinética transmitida ao alvo, e maior a lesão produzida. Analisando tais lesões chega-se a encontrar formação de cavidades 50 vezes o diâmetro original do projétil. Como exemplo de PAFs de alta velocidade temos o fuzil AR-15, AK-47, ou, mesmo, FAL 7,62.

FAL 7,62

BIBLIOGRAFIA

ANCILOTTI, Roger; DOUGLAS, William; CALHAU, Lélio Braga; GRECO,Rogério. Medicina legal - À luz do direito penal e do direito processual penal, Niterói - RJ : Editora Impetus

GOMES, Hélio. Medicina Legal. 31. ed. Rio de Janeiro - RJ : Freitas Bastos

CHEMELLO, Emiliano; Disponível em: http://www.quimica.net/emiliano/artigos/2007fev_forense3.pdf

BARROS, Patrícia Lopes; Disponível em: http://www.mpes.gov.br/anexos/centros_apoio/arquivos/14_2141953511462008_balisticaforense%5B1%5D.pdf

Teoria das Instruções da Avestruz X Papéis Sociais (Günther Jakobs)

2011-03-29T08:37:00.000-07:00

Podemos iniciar o estudo dizendo que tratam-se de teorias antagônicas se comparadas, que refletem diretamente na imputação do fato criminoso ao agente.

Iremos começar a exposição pela Teoria das Instruções da Avestruz também chamada de Teoria da Cegueira Deliberada ou ainda Ostrich Instructions, tal teoria surgiu nos Estados Unidos, quando a Suprema Corte julgou o caso de um vendedor de carros onde todos eram de origem ilícita, ou seja, provenientes de furtos e roubos, porém ao longo da instrução penal não ficou comprovado se o agente tinha ou não conhecimento da origem dos veículos.

Essa teoria existe quando o agente não quer saber a origem ilícita de bens, direitos e valores com o intuito de auferir vantagem, tal como um avestruz que enfia sua cabeça na terra para manter a inocência.

Por tanto exige-se que o agente deliberadamente não procure saber da origem ilícita dos bens, direitos e valores, porem aqui atrevo-me acrescentar que tratando-se de bens de origem ilícita, não há problemas em enquadrar a conduta no crime de receptação culposa, constante do artigo 180 §3 do nosso Código Repressor Pátrio, porém, o intuito da teoria é enquadrar como doloso, isso implicaria em condenadar algumas condutas que se consideradas culposas não teriam tipificação legal, como por exemplo no crime de "lavagem" de dinheiro, em que podemos ilustrar com um casa real, o furto do Banco Central de Fortaleza em 2005, quando uma quadrilha através de um túnel conseguiu subtrair do referido banco uma quantia de R$ 165.000.000 e no dia seguinte foram a uma concessionária e gastaram um R$1.000.000 em dinheiro adquirindo 11 automóveis.

Em primeiro grau os réus foram condenados, o juiz entendeu pela aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada, uma vez que os réus fizeram-se de cegos para obterem lucro, porem em segunda instância os réus foram absolvidos.

Outro caso em que também foi reconhecida a Teoria da Cegueira Deliberada nos Estados Unidos ficou famoso como “In re Aimster Copyright Litigation”, no qual os réus discutiam que sua tecnologia de troca de arquivos esteve projetada de tal forma que não tiveram nenhuma maneira de monitorar o conteúdo de arquivos trocados, alegando a incapacidade de controlar as atividades dos utilizadores. Sustentando assim, que não poderiam estar contribuindo para a violação de direitos autorais pelos usuários. O Tribunal considerou que esta cegueira era voluntária por parte dos réus.

No Brasil temos também precedentes da aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada em casos de corrupção eleitoral:

CORRUPÇÃO ELEITORAL. ELEIÇÕES 2006. FORNECIMENTO CONTÍNUO DE SOPA, CESTAS BÁSICA E PATROCÍNIO DE CURSO. PROPÓSITO DE VOTO EM CANDIDATO À REELEIÇÃO A DEPUTADO ESTADUAL. PERÍODO ELEITORAL. FILANTROPIA. DESVIRTUAMENTO. OPORTUNISTO ELEITOREIRO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. FATOS CONHECIDOS E PROVADO REVELADORES DO ILÍCITO. ARTICULAÇÃO À PROVA ORAL. INTELIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ARTIGO 239. PRESCINDÊNCIA DE PROVA DIRETA QUANTO À PRÁTICA ILÍCITA.. MANOBRAS SUB-RECEPTÍCIAS E “MISE-EN-SCÈNE”. DELIMITAÇÃO DE AUTORIA: CRITÉRIO DO DOMÍNIO DO FATO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. DOLO CONFIGURADO. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBRADA. CRIME FORMAL. ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. CONDENAÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. REGIME ABERTO. PENAS SUBSTITUTIVAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. MULTA. I- Corrupção eleitoral comprovada: distribuição contínua de sopa, cestas básicas e patrocínio de cursos, durante o período eleitoral a troca de votos. II- Materialidade e autoria extraídas do acervo probatório, documentos e testemunhas. Corroboração por fatos conhecidos e provados. Inteligência do artigo 239 do Estatuto Processual Penal, subsidiariamente aplicável. III- Delira do razoável exigir, sempre e sempre, prova direta – testemunhos, registro audiovisual, e.g. - acerca do cometimento de corrupção eleitoral pelo próprio candidato (CE, art. 299). Os agentes, por si ou interpostas pessoas, atuam de modo sub-reptício, dissimuladamente, sem deixar vestígios cabais. Baralhamento da prática vedada a outras atividades de campanha isoladamente permitidas. Do “misere-in-scène”, da encenação, o julgador há de extrair as nuanças permissivas ao descortino do verdadeiro escopo da manobra e de quem esteja envolvido. IV- A atribuição de autoria prescinde de comprovação quanto ao engajamento pessoal, direto, do réu/candidato, principal beneficiário, na prática de corrupção eleitoral. Domínio finalístico sobre as manobras espúrias. Critério do domínio do fato. É autor quem executa, pessoalmente, o verbo típico e quem, sem realizá-lo diretamente, vale-se de outrem para tanto. V- “Dolos directus” presente. Imputação viável, no mínimo, a título de “dolos eventualis” (CP, art. 18, I, 2ª parte): mesmo seriamente considerando a possibilidade de realização do tipo legal, os agentes não se detiveram, conformando-se ao resultado. Teoria da “cegueira deliberada” (“willful blindness” ou “conscious avoidance doctrine”). VI- A corrupção eleitoral, em qualquer de suas modalidades, inclui-se no rol dos crimes formais. Para configurá-la, “basta o dano potencial ou o perigo de dano ao interesse jurídico protegido, cuja segurança fica, dessarte, pelo menos, ameaçada”, segundo Nelson Hungria. VII- A censura penal não decorre da prática de filantropia , de atos de benemerência, de beneficência. É consectário, sim, de desvirtuamento, consistente em oportunismo eleitoreiro: o propósito de obter voto à custa da miséria alheia, sob o fornecimento de “sopão”, cestas básicas, cursos e congêneres. VIII- Pretensão punitiva acolhida. Condenação de ambos os réus. Continuidade delitiva. Regime aberto. Penas substitutivas de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Multa. IX- Recurso ministerial provido, à unanimidade. (Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia, Apelação Criminal nº 89, Relator Élcio Arruda, 09/05/08).

Reconheceu-se a possibilidade de aplicação, ao menos, do dolo eventual ao se considerar a possibilidade de realização do tipo legal. A cegueira deliberada está no fato dos candidatos à eleição cerrarem os olhos à ilicitude da distribuição de bens como meio ao aliciamento dos votos.

Podemos concluir que diante tal teoria o agente responderá no mínimo por dolo eventual ao se fazer de cego, possibilitando condenações por inúmeros crimes que não preveem modalidade culposa (como é o caso da "lavagem" de dinheiro e corrupção eleitoral), em tempos de extremo egoísmo e de super valorização do capital, nada mais justo que as pessoas procurem pensar menos no lucro que irão obter e pensem mais em colaborar com as autoridades.

Em sentido contrário temos o pensamento de Jakobs que através da teoria da imputação objetiva desenvolve sua sistemática com base no conceito de papel social. Este se utiliza da conotação social para delimitar as balizas de imputação (lembrando que existe outra vetente para a teoria da imputação objetiva, desenvolvida pelo também alemão Claus Roxin).

Jakobs utiliza-se da incidência do indivíduo no contexto da sociedade, nas palavras do próprio Jakobs, os papéis sociais podem ser divididos como: “um sistema de posições definidas de modo normativo, ocupado por indivíduos intercambiáveis; trata-se, portanto de uma instituição que se orienta com base nas pessoas” (JAKOBS, 2007, p.22).

O doutrinador tenta tornar objetivo o comportamento dos indivíduos em um contexto social, ou seja, todo indivíduo tem certos deveres de conduta esperada pelos demais que sejam cumpridas na medida de sua posição como portador de um papel.

Podemos dizer que para se imputar um crime a alguém exige-se que este esteja violando seu papel na sociedade, prescinde-se do que este sabe de fato, não se analisa o elemento subjetivo do agente se este foge ao seu papel inserido no grupo. Nesta direção, Guilherme Guimarães Feliciano preleciona acerca do papel considerado:

“Seu rol de deveres e obrigações estabelece pautas de comportamento para a administração de riscos sociais: comportando-se dentro desses parâmetros, o indivíduo não defrauda expectativas e, por conseguinte, não lesa ou expõe a perigo de lesão bens juridicamente tuteladas”(FELICIANO, 2005, p.94-95).

Para melhor entendimento iremos exemplificar: Ex1: Um taxista que mesmo sabendo das intenções homicídas do passageiro, leva-o para encontrar a vítima, de acordo com a visão de Jakobs o taxista não poderá responder por crime alguma, mesmo este sabendo do homicídio que iria acontecer, uma vez que não se espera de um taxista que saiba as intenções de seu transportado, estando ele no papel de taxista não cabe a ele tentar impedir o algoz de encontrar-se com a vítima. Ex2: Vendedor de armas autorizado que em seu papel de vender armas para quem esteja habilitado com os documentos necessários, vende uma espingarda a seu vizinho que sabe ter sérios problemas mentais (porém com porte de arma de fogo), não cabe ao vendedor questionar a sanidade de seu consumidor, ou seja, de nada vale o elemento subjetivo do caso concreto, por tanto não importa o conhecimento da insanidade por parte deste vendedor. EX3: O garçom que apesar de ver o cozinheiro envenenando a comida de um dos clientes nada faz, pelo contrário, serve a comida como se nada soubesse.

Lembrando que este comportamento esperado do agente pode ser ex lege (no caso do taxista e do garçom) ou normatizado pelo Estado (caso da venda de armas).

Enquanto a Teoria das Instruções da Avestruz traz uma obrigação de cuidado por parte do agente, a Teoria dos Papéis Sociais traz uma extremada carga de individualísmo e de egoísmo.

Bibliografia
FELICIANO, Guilherme Guimarães. Teoria da Imputação Objetiva no Direito Penal Ambiental Brasileiro. São Paulo: LTr, 2005.

JAKOBS, Günther. A imputação objetiva no Direito Penal, tradução de André Luís Callegari, São Paulo: RT, 2007.

Direito Penal do Inimigo - Günther Jakobs

2011-03-25T22:01:00.000-07:00

Antes de abordamos diretamente o pensamento de Jakobs devemos observar em que o autor se inspirou para defender tais idéias.

Sobre Günther Jakobs podemos dizer que o criminalista Alemão é tido como um dos mais brilhantes discípulos de Welzel (autor da teoria finalista que deslocou culpa e dolo da culpabilidade para a tipicidade fazendo que esta possua elementos objetivos e subjetivos). Foi o criador do funcionalismo sistêmico, sustentando que o Direito Penal tem a função principal de tutelar a norma e somente em segundo plano os bens jurídicos em contrariedade ao princípio da ofensividade.

Günther Jakobs

Jakobs baseia-se em alguns precedentes jusfilosóficos, primeiramente Rosseau, que afirma que qualquer malfeitor que ataque os direitos sociais não faz mais parte da engrenagem Estatal, posto que se encontra em guerra com este, como demonstra a sanção pronunciada contra o malfeitor. O pensamento do filósofo é traduzido com clareza pela expressão “... ao culpado se lhe faz morrer mais como inimigo que como cidadão” (ROSSEAU, 2008).

O filósofo Kant também demonstra este pensamento, quando em sua obra admite reações "hostis" contra seres humanos que, de modo persistente, se recusassem a participar da vida "comunitário-legal", pois estaria este afastado do Estado e das garantias que este dispõe, não podendo ser considerado uma "pessoa" o indivíduo que ameaça alguém reiteradamente.

Vale colocar aqui palavras do próprio Jakobs:

Quem não presta uma segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não pode esperar ser tratado ainda como pessoa, mas o Estado não ‘deve’ tratá-lo, como pessoa, já que do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas (JAKOBS, 2005, p.42, grifo nosso).

O autor já prevendo as possíveis críticas continua:

Portanto, seria completamente errôneo demonizar aquilo que aqui se tem denominado Direito penal do inimigo. Com isso não se pode resolver o problema de como tratar os indivíduos que não permitem sua inclusão em uma constituição cidadã. Como já se tem indicado, Kant exige a separação deles, cujo significado é de que deve haver proteção frente aos inimigos (JAKOBS, 2005, p.42)

Do ponto de vista de tais filósofos podemos concluir que o Estado é um acordo de indivíduos, como um contrato, e a quebra deste se daria por determinadas atitudes do cidadão, o delito seria uma transgressão contratual, o que o tornaria um inimigo, perdendo as garantias que outrora possuía.

Ainda citando os antigos pensadores, podemos observar Platão, que em seus Diálogos, faz referencia ao “inimigo” de forma implícita, ao aduzir que Zeus quando incumbira Hermes de distribuir a justiça e a moral entre os homens da terra, deixou evidente que todo homem que não participasse da moral e da justiça deveria ser eliminado como se fosse uma doença.

Vemos então que o chamado Direito Penal do Inimigo não é um Direito propriamente dito e sim um “não” Direito uma vez que o cidadão perde suas garantias individuais.

Como bem mencionado por Eduardo Luiz Santos Cabette e Eduardo Camargo Loberto, embora Rosseau tenha proposto ao inimigo um tratamento diferenciado, não foi tão amplo como Jakobs em sua teoria, sendo que aquele se restringe a limites de guerra formalmente declarada, e Jakobs (apesar de não admitir que sua proposta seja mais ampla) admite essa aplicação até mesmo fora do estado de guerra, ou seja, fora de um Estado de Exceção, bastando a periculosidade do agente. (CABETTE; LOBERTO, disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11142> artigo elaborado em 03/2010)

A expressão Direito Penal do Inimigo foi utilizada por Jakobs pela primeira vez em 1985, mas seu desenvolvimento teórico e filosófico somente foi levado a cabo a partir da década de 1990.

Jakobs contrapõe duas tendências opostas no Direito Penal, as quais convivem no mesmo plano jurídico, embora sem uma distinção absolutamente pura: o Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal do Cidadão. Ao primeiro, cumpre a tarefa de garantir a vigência da norma como expressão de uma determinada sociedade (prevenção geral positiva). Ao outro, cabe a missão de eliminar perigos.

O Direito Penal do Inimigo nada mais é que um Direito Penal do Autor e três são as características do Direito Penal do Inimigo: 1-Um adiantamento do “jus puniendi”, ou seja, uma punição de atos preparatórios do crime, fatos antecedentes a lesão do bem jurídico um adiantamento da intervenção estatal no “iter criminis” 2-As penas cominadas são extremamente severas e desproporcionais até mesmo para os crimes obstáculo 3-As garantias processuais são relativizadas e muitas vezes suprimidas.

No campo processual podemos destacar:

1) a prisão cautelar, medida utilizada no curso de um processo, funda-se no combate a um perigo (de fuga, de cometimento de outros crimes, de alteração das provas etc.), não sendo considerada uma restrição a liberdade de caráter excepcional, em muitos casos tornando-se excepcional a sua não utilização.

2) medidas processuais restritivas de liberdades fundamentais, como a interceptação das comunicações telefônicas, tais medidas são realizadas de forma rápida e pouco burocrática, tornando quebras de sigilos cotidianas no curso da investigação

3) possibilidade de decretação da incomunicabilidade de presos perigosos etc.

Como bem menciona um dos mais brilhantes penalistas da atualidade E. Raúl Zaffaroni:

[...] a essência do tratamento diferenciado que se atribui ao inimigo consiste em que o Direito lhe nega sua condição de pessoa. Ele só é considerado sob o aspecto de ente perigoso ou daninho. Por mais que a idéia seja matizada, quando se propõe estabelecer a distinção entre cidadãos (pessoa) e inimigos (não pessoa) faz-se referencia a seres humanos que são privados a certos Direitos individuais, motivo pelo qual deixaram de ser considerados pessoas [...]. (ZAFFARONI, 2007, p.18 )

Para Jakobs, inimigo é todo aquele que reincide persistentemente na prática de delitos ou que comete crimes que ponham em risco a própria existência do Estado, ou seja, o agente considerado perigoso simplesmente, aquele que não consegue provar ao Poder Público que sua liberdade não é um risco.

Em relação ao conceito de inimigo, Jakobs explica este status de inimigo da seguinte maneira: “aquele que pretende ser tratado como pessoa deve dar em troca uma garantia cognitiva de que vai se comportar como pessoa. Se não existir essa garantia ou se ela for expressamente negada, o direito penal passa a ser uma reação da sociedade ante o ato de um de seus membros para ser uma reação contra um inimigo. Isso há de implicar que tudo está permitido, a incluir uma ação desmedida". (JAKOBS, 2003, p.138)

Podemos sustentar que os paradigmas preconizados pelo Direito penal do Inimigo mostram aos seus inimigos toda incompetência estatal ao reagir com irracionalidade diferenciando o cidadão normal do outro.

O fato é que as intenções de Jakobs foram as mais nobres possíveis, quis o autor atentar para a invasão de leis antigarantistas aos ordenamentos jurídicos mundiais, leis as quais vieram para restringir Direitos fundamentais que foram objetos de séculos de lutas.

Porém, as soluções para estes problemas não foram bem aceitas pela doutrina de modo geral, a contenção de um “mal maior” não poderá ser feita através de um “mal menor”, afirmando que se a expansão de um modelo autoritário não tem sido contida por uma manifestação em seu sentido contrário, de maneira alguma ceder terreno irá solucionar o problema.

Outro impecílio que encontramos para a teoria é o fato de não existir um "inimigo" determinado, ou seja, quem terá suas garantias suprimidas ? quem decidirá a identidade do inimigo ? Hitller na Alemanha deixou bem claro que seus inimigos sem Direitos Fundamentais eram os judeus, o senador americano Joseph McCarthy decidiu perseguir os comunistas (período que ficou conhecido como "terror vermelho" ou macarthismo), entre outros tantos exemplos desastrosos da presença do inimigo na história.

Para finalizar gostaria de citar uma frase de José Saramago que permite uma reflexão:

"Se não somos capazes de viver inteiramente como pessoas, ao menos façamos de tudo para não viver inteiramente como animais."

Bibliografia

JAKOBS, Günter; CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2005.

CABETTE, Eduardo Luis Santos, LOBERTO, Eduardo de Camargo. O Direito penal do inimigo. Mar/ 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11142> Acesso em 12 jun. 2010.

PLATÒN. Diálogos I. Madri: Gredos, 1985.

CABETTE, Eduardo Luis Santos, LOBERTO, Eduardo de Camargo. O Direito penal do inimigo. Mar/ 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11142> Acesso em 12 jun. 2010.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl.O inimigo do Direito Penal. Trad. Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

ROSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social ou Princípios do Direito Político. Trad. Pietro Nasseti. São Paulo: Martin Claret, 2008.

Crimes do colarinho branco - "Lavagem" de dinheiro (Lei 9613/98)

2011-03-22T23:03:00.000-07:00

Tom DeLay

Em outubro de 2005, um município do Texas acusou o deputado Tom DeLay de lavagem de dinheiro e de conspiração para violar leis eleitorais. A acusação de conspiração foi arquivada mais tarde, e desde maio de 2006 o caso aguarda a data para o julgamento. No Texas, candidatos a deputado não podem receber doações de empresas para a campanha, proposta que tem sido discutido pelo Congresso Nacional no Brasil. A promotoria alega que DeLay participou de um suposto esquema para violar esta lei e esconder as origens corporativas do dinheiro que acabou nas mãos de candidatos republicanos no Texas. O suposto esquema de lavagem envolvia o envio de doações de empresas do Texas para a sede do Comitê Nacional Republicano em Washington, que mandava o dinheiro de volta para o Texas para ser usado na campanha. Dois assessores de DeLay e seu principal contribuinte de campanha já confessaram serem culpados em dois inquéritos separados para crimes de conspiração; de fraude fiscal, de correspondência, de transferência bancária e de corrupção de funcionários públicos.

O caso do deputado foi apenas 1 dos muitos casos famosos de "lavagem" de dinheiro, porem são muitos os casos em que o crime passa despercebido, o crescimento dos mercados financeiros e o sistema neoliberal da economia mundial tornam a "lavagem" de dinheiro mais fácil do que nunca, países com leis de sigilo bancário são diretamente ligados a países cujas leis obrigam a declaração, tornando possível depositar dinheiro "sujo" anonimamente em um país e então transferi-lo para ser usado em outro país.

Podemos conceituar a "lavagem" de dinheiro como conjunto complexo de operações, integrado pelas fases de placement (conversão), layering (dissimulação) e integration (integração) de bens, direitos e valores obtidos direta ou indiretamente através de conduta criminosa, com a finalidade de mascarar a origem dos ativos, o agente pretende assim garantir sua impunidade e poder gastar livremente o dinheiro "sujo".

No Brasil a "lavagem" de dinheiro é tipificada pela lei 9613/98, referida lei será objeto de estudo no presente artigo:

Irei começar pelo bem jurídico tutelado pela norma, aqui encontramos uma divergência doutrinária:

--> Primeira posição: Tutela-se a administração da justiça, ou seja, o interesse do Estado em punir o crime antecedente.

--> Segunda posição: Tutela-se a ordem socio-econômica, no sentido de prevenir danos ao sistema econômico financeiro nacional. Corrente majoritária na doutrina.

--> Terceira posição: Tutela-se o mesmo bem jurídico do crime antecedente, não possui bem jurídico próprio.

Agora vamos analisar as fases da "lavagem" de dinheiro (divisão doutrinária para melhor entendimento da operação criminosa, porem não é necessário que se efetive as 3 fases para consumar-se o crime) :

----> Fase de placement (colocação) ou conversão: nesta etapa o criminoso coloca o dinheiro sujo em uma instituição legítima, aqui ocorre a separação física do criminoso em relação ao dinheiro.

----> Fase de layering (dissimulação) ou cobertura: nesta fase os valores obtidos criminosamente que foram introduzidos no mercado financeiro na etapa anterior, passam a ser diluídos em incontáveis canais, é o envio do dinheiro através de várias transações financeiras para mudar seu formato e dificultar o rastreamento.

----> Fase de integration (integração) ou reinversão: caracteriza-se pelo emprego de artigos criminosos no sistema produtivo, o que ocorre normalmente através da criação, aquisição ou investimentos em negócios LICÍTOS. Alguns doutrinadores dizem que essa fase já não pertence propriamente a "lavagem" de dinheiro, pois os valores já estão "limpos".

Passamos neste momento para a analise da natureza jurídica do crime em questão.

Trata-se de um tipo penal diferido, acessório ou parasitário (nas palavras do mestre Nelson Hungria), pressupõe um crime antecedente para sua existência.

Embora acessório, o crime de "lavagem" de dinheiro possui autonomia em relação ao crime antecedente, isto é, ainda que ignorada autoria ou inimputáveis os autores do crime antecedente, pode haver condenação por "lavagem" de dinheiro, caso haja absolvição do autor do crime antecedente devemos analisar o fundamento de tal decisão absolutória, se a absolvição do crime anterior se referir a inexistência ou atipicidade do fato (artigo 386 I e II), não há que se falar em "lavagem de dinheiro", nas demais hipóteses de absolvição a "lavagem" pode subsistir.

Para finalizar o raciocínio quanto a natureza jurídica podemos dizer que para haver condenação por "lavagem" de dinheiro basta haver razoável certeza da existência de crime anterior, ainda que de modo indiciário, segundo consta no artigo 2 II da lei:

Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:

II - independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro país;

Quando surgiu a tipificação do crime de "lavagem" de dinheiro era especificamente para combater a renda proveniente do tráfico ilícito de drogas, sendo assim só era "lavagem" de dinheiro quando os ativos provinham de tal conduta, é o que parte da doutrina chama de primeira geração de leis sobre o crime de "lavagem" de dinheiro.

A chamada segunda geração ampliou o rol de crimes antecedentes, estipulando de forma taxativa ( numeros clausus ).

A terceira geração de leis percebendo a ineficácia de se restringir o número de crimes antecedentes, passou a considerar qualquer crime como pressuposto da "lavagem" de dinheiro.

Infelizmente a legislação Brasileira ainda está na segunda geração, pois o rol de crimes antecedentes na lei 9613/98 é taxativo, ficando de fora crimes como os contra a ordem tributária, contra a economia popular, jogo do bixo, receptação entre outros.

Vejamos a relação de crimes pressupostos:

1 Tráfico ilícito de entorpecentes

2 Terrorismo e seu financiamento: existe uma grande discussão acerca do que seria o crime de terrorismo no Brasil, parte da doutrina diz que o crime está tipificado no artigo 20 da lei 7170/83 (lei de segurança nacional)

3 Contrabando, tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção.

4 Extorsão mediante seqüestro (artigo 159 CP)

5 Crimes contra Administração Pública: Tem prevalecido na doutrina de que será crime antecedente todo crime contra a Administração Pública, inclusive os definidos como contra a Administração da Justiça e os previstos em lei especiais, por exemplo os tipificados na lei de licitações.

6 Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional: São os definidos na lei 7492/86.

Aqui fica a dúvida, e os crimes previstos na lei 6385/76, isto é, artigos 27-C (Manipulação de Mercado) 27-D (Informação Privilegiada) e 27-E (Exercício Irregular de Cargo, Profissão, Atividade ou Função) ?

Embora não exista jurisprudência sobre o tema, a lei 6385 tutela o mercado de capitais que é um segmento do Sistema Nacional Financeiro, de modo que pode ser considerado como antecedente do crime de "lavagem" de dinheiro, é o entendimento do professor Rodrigo De Grandis.

7 Crime praticado por Organização Criminosa: Embora haja discussão acerca da terminologia "organização criminosa", tem prevalecido no STJ o entendimento de que o termo possui definição no artigo 2 da convenção de Palermo (Decreto 5015/2004), ou seja: grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;

8 Crime praticado por particular contra a Administração Pública Estrangeira (artigo 337-B e 337-C CP)

Quanto ao sujeito ativo o crime de "lavagem" é comum, pode ser praticado por qualquer pessoa, até mesmo pelo autor do crime antecedente, hipótese em que haverá concurso material de crimes.

A competência para se julgar o crime em tela é em regra da Justiça Estadual, exceto em 3 hipóteses: quando os crimes previstos na lei forem praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira; quando os crimes previstos na lei forem praticados em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas; quando o crime antecedente for de competência da Justiça Federal.

Questão processual importante de se destacar é a não aplicação do artigo 366 do Código de Processo Penal, ou seja, se o réu citado por edital não comparecer, será este julgado a revelia, sendo assim o juiz nomeará um defensor e o processo seguirá normalmente (artigo 2º § 2º da lei 9613/98).

Para finalizar, é de suma importância salientar que a lei de "lavagem" prevê 2 peculiaridades no que diz respeito a apreensão de bens e valores, são elas:

----> As medidas assecuratórias serão levantadas se a ação penal não for iniciada no prazo de 120 dias contados da data em que ficar concluída a diligência.

----> Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento PESSOAL do acusado.

Crimes do colarinho branco - Crimes contra a ordem tributária (artigo 1 e 2)

2011-03-18T00:19:00.000-07:00

Primeiramente é de suma importância analisar o aspecto criminológico dos chamados "criminosos do colarinho branco", a expressão foi usada pela primeira vez pelo sociólogo Norteamericano Edwin H. Sutherland (criador também da teoria da associação diferenciada, cujo a proposta gira em torno de que a delinqüência não é o resultado da inadaptação dos sujeitos de classe baixa, senão da aprendizagem que individuos de qualquer classe realizam de condutas e valores criminais) quando de sua exposição perante a 'American Sociological Society' em 27 de dezembro de 1939, tal expressão foi utilizada para designar (à luz de uma perspectiva subjetivo-profissional) pessoas dotadas de um "status" social e respeitabilidade elevados, pessoas cujo os cidadãos comuns, muitas vezes até mesmo sabendo da atividade criminosa, faz questão de aparecer em fotos promocionais ao seu lado.

Para finalizar essa pequena introdução gostaria de citar 2 máximas latinas:

"obscurum vestis contegit ampla genus'" - com um bom traje se esconde uma má procedência.

"plebs bene vestitum stultum putat esse peritum" - a plebe considera sábio um idiota bem vestido

Edwin H. Sutherland

Entre os chamados "white collar crimes" estão principalmente o delitos econômicos, ou seja, o conjunto de infrações que atentam contra a atividade interventora e reguladora do Estado na economia, para isso criou-se o chamado Direito penal econômico.

Primeiramente irei listar as principais caracteristicas deste Direito penal econômico:

----> A proteção de bens jurídicos coletivos, supraindividuais ou transindividuais;

----> Vitimização difusa

----> Os tipos penais em regra são de perigo ( seja concreto, seja abstrato)

----> Os crimes são incruentos

----> Escassa visibilidade

----> "Societas delinquere potest"

No presente estudo pretendo analisar especificamente a lei 8137 de 1990 ( lei dos crimes contra a ordem tributaria ) e para ser mais exato os artigos 1 e 2 da lei, que tratam da sonegação de tributos.

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é , por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Para entender o tipo penal temos que primeiramente nos aventurar no ramo do Direito tributário, é importante lembrar de que devedor é diferente de sonegador, e vamos para uma outra diferenciação de igual relevância:

A elisão é o fenômeno tributário por intermédio do qual o contribuinte, valendo-se de comportamentos lícitos, planeja e estrutura sua atividade empresarial de modo a reduzir ou suprimir sua carga tributária.

Ja a evasão é o conjunto de procedimentos ilícitos, para que o agente não pague ou pague menos tributos, a evasão conforme o caso caracteriza o crime de sonegação fiscal do artigo 1 ou 2 da lei.

A doutrina se utiliza de dois critérios para diferenciar elisão da evasão, o critério instrumental, segundo o qual, se o meio utilizado para não pagar o tributo é ilícito então será evasão como no caso de fraude em documentos; e o critério temporal, ou seja, leva em consideração o fato gerador do tributo, se a conduta tendente a não pagar for anterior a f.g. será elisão, se posterior haverá evasão.

A competência para julgar os crimes em tela vai depender do tributo sonegado, se o tributo for municipal ou estadual (IPTU, ISS, ITI), ou estadual (ICMS, IPVA, ITCMD), a competência será da justiça estadual, se se tratar de tributo federal a competência será da justiça federal, nos termos do artigo 109 IV da constituição da república, lembrando que se um agente sonega tributos estaduais e federais haverá conexão, sendo assim, segundo a súmula 122 do STJ prevalecerá a competência federal, sem que haja qualquer ofensa ao pacto federativo.

Trata-se de crime próprio, por tanto o sujeito ativo exige uma qualidade especial, sendo nesse caso a condição de contribuinte, porem o delito admite coautoria e participação de outros contribuintes ou não, como por exemplo um contador.

No caso de tributo sonegado por pessoa jurídica, o que é mais comum e mais prejudicial para a sociedade, será responsável a pessoa física por traz da p.j. segundo consta no artigo 11 da lei:

Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade

Nesse quesito surge a questão, deve o MP nos crimes praticados por intermédio de PJ, estabelecer na denuncia, de forma expressa, a função ou o papel de cada um dos sócios?

Uma primeira posição alega que sim, sob pena de inépcia da denuncia, pois viola a ampla defesa e o contraditório, já uma segunda posição defende que o MP pode denunciar a todos os sócios com base no contrato social, deixando a cargo da instrução penal para delinear as funções, é o que acontece nos crimes de autoria coletiva, tal denúncia é chamada por Eugenio Pacelli de denúncia geral e não se confunde com denúncia genérica, posição ao meu ver mais adequada, uma vez que não prejudica a defesa pois essa durante a instrução processual poderá afastar o dolo do agente, quando o sócio não tem poder de controle na sociedade.

Vale lembrar que tanto o artigo 1 quanto o 2 da lei, são normas penais em branco homogênias ou em sentido amplo, pois exigem complementação de um ato normativo da mesma esfera hierarquica, como por exemplo a definição de tributo que está no CTN.

Em relação ao procedimento administrativo-fiscal, decidiu o STF na súmula vinculante número 24: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo" , ou seja, é necessária a preclusão definitiva do procedimento administrativo-fiscal para que se tipifique o crime do artigo 1, sendo essa preclusão uma condição objetiva de punibilidade, fato o qual não é necessário para a caracterização do artigo 2 da lei, já que trata-se de crime formal ou de mera conduta ( há discussão doutrinária, mas prevalece o entendimento de que se trata de crime formal).

Agora vem o que considero o maior erro em relação a esses crimes, a lei número 9964/2000 chamada lei do REFIS (recuperação fiscal), trouxe em seu artigo 15 uma ampliação de benefícios aos sonegadores, uma vez que esses eram agraciados com uma causa extintiva de punibilidade se o débito fosse quitado até o recebimento da denuncia, a lei do REFIS acrescentou uma causa de suspensão da pretensão punitiva enquanto a PJ relacionada ao agente estiver incluída no REFIS (desde que a adesão ao programa tenha ocorrido até o recebimento da denúncia), como se não bastasse, a lei 11.941/09 (lei do REFIS da crise) trouxe uma segunda causa de suspensão da pretensão punitiva do Estado desta vez possibilitando o parcelamento da dívida do sonegador.

Sendo assim pode o agente investir seu dinheiro sonegado fazendo com que ele renda, enquanto vai pagando as prestações com esse rendimento, concluímos por tanto que a lei fez com que "o crime compense".

É revoltante ver que em nosso país o legislador a todo momento "invente" maneiras de beneficiar os poderosos, criminosos que através de suas condutas corrompem todo o resto da sociedade, que enfraquecem o Estado fazendo com que este tenha extrema dificuldade em cumprir seu papel principal, o de promover os Direitos Fundamentais do ser humano.